Reclamación por denegación de acceso a información sobre la base científica de medidas sanitarias nocturnas y desestimación de la misma

ASUNTO: Resolución da Comisión da Transparencia de Galicia na reclamación presentada ao amparo do artigo 28 da Lei 1/2016, do 18 de xaneiro, de transparencia e bo goberno Vista a reclamación presentada por , mediante escrito do 11 de marzo de 2022, e considerando os antecedentes e fundamentos xurídicos que se especifican a continuación, a Comisión da Transparencia na sesión celebrada o día 26 de abril de 2022, adopta a seguinte resolución: ANTECEDENTES Primeiro. presentou, mediante escrito con entrada no rexistro do Valedor do Pobo o 11 de marzo de 2022, unha reclamación ao amparo do disposto no artigo 28 da Lei 1/2016, do 18 de xaneiro, de transparencia e bo goberno, fronte á Resolución do 25 de febreiro de 2022, da Dirección Xeral de Saúde Pública, pola que se inadmite a súa solicitude de información sobre si a afirmación de que boa parte dos encontros de risco teñen lugar en horario nocturno contida na Orde do 7 de maio de 2021, da Consellería de Sanidade, ten a súa base no Real decreto 926/2020, ou se, en resposta aos avances científicos en relación coa Covid-19, a Consellería posúe estudios actualizados ao respecto que xustifiquen dita afirmación, aos que tamén solicita acceso. O reclamante en resumo indica que non considera que a información solicitada teña carácter auxiliar e que por tanto non procede o acceso, xa que a solicitude non se axusta a ningunha das circunstancias para considerala como tal, xa que se trata de información de carácter científico, non é un texto preliminar nin preparatoria da actividade da Dirección Xeral. Trátase de información que actúa como base para a tramitación da Orde, é relevante para redención de contas do órgano e por tanto, non pode ter condición de información de carácter auxiliar, especialmente se se ten conta que as ditas evidencias científicas que existen xustifican o establecemento de medidas de limitación. Considera que non se pode xustificar a inadmisión por non atoparse a información solicitada entre a información citada no art.7 da Lei 19/2013. O escrito viña acompañado de copia da solicitude presentada, da resolución impugnada e do seu DNI. Segundo. Con data do 21 de marzo de 2022 déuselle traslado da documentación achegada polo reclamante Consellería de Sanidade para que, en cumprimento da normativa de transparencia, achegase informe e copia completa e ordenada do expediente. A recepción da solicitude pola administración foi o 24 de marzo de 2022. Terceiro. Con data do 5 de abril de 2022 a Consellería de Sanidade contesta a petición remitindo o informe e o expediente instruído. Neste informe, en resumo, se indica que a Orde do 7 de maio de 2021 da Consellería de Sanidade, foi derrogada e substituída pola do 28 de maio de 2021 pola que se establecen medidas de prevención específicas como consecuencia da evolución da situación epidemiolóxica derivada da COVID-19 na Comunidade Autónoma de Galicia. Indica que os informes da Dirección Xeral de Saúde Pública que inclúen a bibliografía na que se sustentan as medidas ás que se refire o interesado na súa solicitude, constitúe información de carácter auxiliar xerada no seo da propia organización administrativa, que sirve de apoio aos órganos superiores para adoptar decisións, tendo en conta os datos epidemiolóxicos e a incidencia da pandemia cos que conta a Consellería a nivel central, das xefaturas territoriais e das xerencias das áreas sanitarias. Os datos epidemiolóxicos están dispoñibles para toda a cidadanía na páxina web do Sergas con carácter acumulado e actualizados diariamente desde o inicio da pandemia (pacientes con infección activa, hospitalizados en coidados intensivos, pacientes curados, falecidos e contaxiados, casos confirmados por PCR, número de probas realizadas, porcentaxe de persoas infectadas por xénero, a porcentaxe de falecidos por idade, porcentaxe de infeccións por test PCR), ofrecidos por área sanitaria e por concello. Coa información epidemiolóxica, bibliografía e información que aportan as xefaturas territoriais, carga asistencial que rexistran os hospitais e centros asistenciais (pacientes hospitalizados, ocupación das UCIS,...), o Comité Clínico realiza unha avaliación das posibles actuacións e se formulan as pertinentes recomendacións. O resultado desa avaliación queda plasmada na exposición de motivos do marco normativo referenciado, constituíndo o fundamento técnico das medidas que finalmente son adoptadas, polo que a motivación do acto e os datos epidemiolóxicos que lle serven de fundamento, constan incorporados ao mesmo, e os datos son accesibles ao público a través da páxina web. No referente ao acceso á información científica que utiliza a Consellería incluída na Orde do 29 de decembro de 2021 que xustifica a afirmación de que os encontros de risco poden acontecer en horario nocturno, indica que as decisións e medidas preventivas que adopta a Consellería fronte ao Covid-19 sempre están baseadas nas últimas evidencias científicas, nas que conta con autorización xudicial naquelas medidas que limiten dereitos fundamentais. A Orde á que se refire o reclamante refírese a medidas sanitarias e non constitúe unha norma xeral, senón unha resolución aplicativa, que no forma parte do ordenamento xurídico e se esgota co seu cumprimento ou execución nun marco temporal limitado e contra o que se o interesado considera que o acto administrativo incorre nalgunha infracción do ordenamento xurídico, debería utilizar as vías procedimentais e procesuais oportunas. FUNDAMENTOS XURÍDICOS Primeiro. Competencia e normativa O artigo 24 da Lei 19/2013, do 9 de decembro, de transparencia, acceso á información pública e bo goberno, de carácter básico na súa práctica totalidade, establece que contra toda resolución expresa ou presunta en materia de acceso á información, poderá interpoñerse unha reclamación ante o Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo e previa a súa impugnación en vía contencioso-administrativa. Esa mesma lei, na súa disposición adicional cuarta, establece que a resolución da reclamación prevista no artigo 24 corresponderá, nos supostos de resolucións ditadas polas Administracións das Comunidades autónomas e o seu sector público, e polas Entidades Locais comprendidas no seu ámbito territorial, ao órgano independente que determinen as Comunidades Autónomas. O artigo 28 da Lei 1/2016, do 18 de xaneiro, de transparencia e bo goberno, establece que contra toda resolución expresa ou presunta en materia de acceso á información pública, poderá interpoñerse unha reclamación ante o Valedor do Pobo, correspondendo á Comisión da Transparencia, de acordo co disposto no artigo 33, a resolución das devanditas reclamacións. Segundo. Procedemento aplicable O artigo 28.3 da citada Lei 1/2016 establece que o procedemento de reclamación axustarase ao previsto nos parágrafos 2, 3, e 4 do artigo 24 da Lei 19/2013, que establece que as reclamacións contra resolucións en materia de acceso á información, que ten carácter potestativo e previo á impugnación en vía contencioso-administrativa, axustarán a súa tramitación ao disposto na lexislación de procedemento administrativo común en materia de recursos. Terceiro. Dereito de acceso á información pública A Lei 1/2016, do 18 de xaneiro, recoñece no seu artigo 24 o dereito de todas as persoas a acceder á información pública, entendida esta como os contidos ou documentos, calquera que sexa o seu formato ou soporte, que consten en poder dalgún dos suxeitos incluídos no ámbito de aplicación desta lei e que fosen elaborados ou adquiridos en exercicio das súas funcións, do mesmo xeito que a definición contida no artigo 13 da Lei estatal 19/2013 que ten carácter básico. O concepto de información pública e o dereito de acceso á mesma configúranse de forma ampla tanto na normativa autonómica como na estatal. Os titulares do dereito son todas as persoas, sen que o solicitante estea obrigado a motivar a súa solicitude de acceso á información (art. 26.4 Lei 1/2016, do 18 de xaneiro). O obxecto da Lei 19/2013, é ampliar e reforzar a transparencia da actividade pública e regular e garantir o dereito de acceso a información relativa a aquela actividade (art. 1). No seu preámbulo sinala que a transparencia, o acceso á información pública e as normas de bo goberno deben ser os eixos fundamentais de toda acción política e só cando a acción dos responsables públicos sométese a escrutinio, cando os cidadáns poden coñecer como se toman as decisións que lles afectan, como se manexan os fondos públicos ou baixo que criterios actúan as nosas institucións pódese falar do inicio dun proceso no que os poderes públicos comezan a responder a unha sociedade que é crítica, esixente e que demanda participación dos poderes públicos. Pola súa banda, a Lei galega 1/2016, sinala na súa Exposición de Motivos que a crecente esixencia cidadá de control público da actuación das administracións aconsella a aprobación dunha norma que supera os anteriores estándares e que se concreta nun texto legal que establece esixencias engadidas de transparencia e acceso á información pública. Cuarto. Prazo para a interposición do recurso O artigo 28.3 da Lei 1/2016, establece que o procedemento das reclamacións fronte ás resolucións en materia de acceso á información pública axustarase ao previsto no artigo 24 da Lei 19/2013. O artigo 24 da Lei 19/2013 establece que fronte a toda resolución expresa ou presunta en materia de acceso a información poderá interpoñerse unha reclamación con carácter potestativo e previo á súa impugnación na vía contencioso-administrativa. Esta reclamación interpoñerase no prazo dun mes para contar desde o día seguinte ao da notificación do acto impugnado ou desde o día seguinte a aquel no que se produzan os efectos do silencio administrativo. Dado que segundo consta na documentación remitida polo interesado, a resolución impugnada ten data do 26 de febreiro e a reclamación se interpuxo o 11 de marzo de 2022, debe admitirse a mesma por estar presentada en prazo. Quinto.- Análise do expediente O interesado presentou reclamación contra unha resolución da Consellería de Sanidade pola que se inadmite a súa solicitude, por considerar que se trata de información auxiliar ou de apoio, de que se lle dea unha explicación sobre se unha afirmación realizada nunha exposición de motivos dunha orde, está baseada nun Real decreto do ano 2020, ou en avances científicos ou estudios actualizados cos que conte a Consellería. A Consellería inadmitiu a solicitude por considerar que se trata de información auxiliar ou de apoio, en aplicación do disposto no artigo 18.1 b) da Lei 19/2013. Documentación auxiliar ou de apoio é un concepto xurídico indeterminado que debe ser resolto atendendo a criterios de sentido común, en relación co contexto en que se sitúa e ao que debe dárselle unha interpretación claramente restritiva do ámbito de aplicación do artigo 18.1.b) da Lei, é dicir, unha interpretación abertamente favorable ao exercicio do dereito de acceso, no que debe ser a condición de auxiliar ou de apoio da información e non a denominación formal que a mesma poida recibir o elemento determinante para a aplicación da causa de inadmisión. O Criterio interpretativo 6/2015 do Consejo de Transparencia y Buen Gobierno concreta que a causa de inadmisión xorde ante información preparatoria da actividade do órgano ou entidade que recibe a solicitude como sucede no presente caso. Neste caso, a petición non se pode considerar una solicitude de acceso á información pública, senón que debe considerarse unha solicitude de que a Consellería proporcione unha explicación ou unha xustificación de en que se basea unha afirmación contida na exposición de motivos dunha orde. De acordo co criterio mantido na sentenza da Audiencia Nacional do 24 de xaneiro de 2017, o artigo 13 da Lei 19/2013, recoñece o dereito dos cidadáns ao acceso á información, pero á información que existe e que está xa dispoñible, o que é distinto, de recoñecer o dereito a que a Administración produza, aínda que sexa con medios propios, información que antes non tiña. O dereito á información non pode ser confundido co dereito á confección dun informe por un órgano público a instancias dun particular, como sucede no presente caso no que se está a solicitar a xustificación do porqué se fai unha afirmación na exposición de motivos dunha orde. O dereito de acceso á información non pode ser confundido co dereito á confección dun informe por un órgano público a instancia dun particular, polo que o artigo 18.1.c) establece como causa de inadmisión os supostos nos que a información que se solicita require de unha elaboración e confección e nestes casos, é indiferente que dita información obre en poder da Administración ou de calquera outro suxeito obrigado, debendo interpretarse o artigo 13 da Lei no senso de que o dereito á información pública non pode converterse no dereito a obter un informe a medida do requirido polo solicitante. De acordo co anterior, procede a desestimación da reclamación presentada contra a resolución pola que se inadmite a solicitude por ser o solicitado información auxiliar ou de apoio, considerándose por esta Comisión que concorre na solicitude a causa de inadmisión establecida no artigo 18.1.c) En base aos feitos e fundamentos de dereito anteriormente expresados, a Comisión da Transparencia, ACORDA Único: Desestimar a reclamación presentada por con data do 11 de marzo de 2022, contra a Resolución do 25 de febreiro de 2022, da Dirección Xeral de Saúde Pública. Contra esta resolución que pon fin á vía administrativa unicamente cabe, en caso de desconformidade, interpoñer recurso contencioso-administrativo no prazo de dous meses, contados desde o día seguinte á notificación desta resolución, ante a Sala do contencioso- administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, de conformidade co previsto no artigo 10.1 da Lei 29/1998, do 13 de xullo, reguladora da xurisdición contencioso- administrativa. Santiago de Compostela, na data da sinatura. Firmado digitalmente por 76706870F MARIA DOLORES FERNANDEZ (R: S6500009C) Fecha: 2022.04.28 09:30:44 +02'00' María Dolores Fernández Galiño Presidenta da Comisión da Transparencia.