Solicitud de informe sobre el cálculo del canon de concesión de la guingueta-bar del Parque del Laberinto de Horta y estimación de la GAIP

Resolució 762/2023, de 31 d’agost Número d’expedient de la Reclamació: 625/2023 Administració reclamada: Institut Municipal de Parcs i Jardins. Ajuntament de Barcelona Informació reclamada: Informació a l'institut Municipal de Parcs i Jardins de l'Ajuntament de Barcelona sobre qualsevol informe o estudi que hagin utilitzat per fonamentar la imposició d'un cànon de 5 mil euros anuals respecte la concessió de la guingueta- bar del Parc del Laberint d'Horta. Sentit de la resolució: Estimació Resum: La informació sol·licitada està relacionada amb la gestió dels béns de domini públic de l’Ajuntament de Barcelona i amb l’atorgament de concessions per a l’ús privatiu d’aquests béns (gestió regulada als arts. 57 i ss del Decret 336/1988, de 17 d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament del patrimoni dels ens locals.). La informació ara reclamada és, per tant, informació que l’Ajuntament previsiblement ha de tenir ja que deriva de l’exercici de facultats que li són pròpies. Paraules clau: Institut Municipal Parcs i Jardins. Ajuntament de Barcelona, sense límits, reclamació contra estimació parcial. Ponent: Clara I. Velasco Rico Antecedents El 5 de juliol entra a la GAIP la Reclamació 625/2023, presentada per una persona interessada contra l’Institut Municipal de Parcs i Jardins de l’Ajuntament de Barcelona en relació amb la sol·licitud indicada a l’antecedent següent. La persona reclamant no sol·licita el procediment de mediació previst a l’article 42 de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern (LTAIPBG) i regulat pels articles 36 a 41 del Reglament de la GAIP, aprovat pel Decret 111/2017, de 18 de juliol (RGAIP). En data 3 de juliol la persona reclamant sol·licita a l’Institut Municipal de Parcs i Jardins la següent informació: “Solicito información al Instituto de "Parcs i Jardins" de l'Ajuntament de Barcelona sobre todo informe o estudio que hayan realizado para fundamentar la imposición de un canon de 5mil euros anuales respecto la concesión de uso privativo del dominio público de una guingueta-bar del Parque del Laberinto de Horta. Como también solicito todo tipo de estudio o información que haya utilizado este mismo Instituto parapublicar esta concesión”. La Reclamació presentada el 5 de juliol de 2023 indica que l’Ajuntament li ha lliurat parcialment la informació. Concretament expressa això: “A la comunicació de resposta de l'Ajuntament se'ns indica que la quantia del cànon es determina mitjançant valoracions validades per un tècnic expert utilitzant mètodes comparatius (ubicació, afluència de gent, terreny..) però diuen que no disposa un informe específic al respecte, donant a entendre que si que hi ha un informe genèric. Per tant, si existeix aquest informe genèric, no s'ha aportat juntament amb la comunicació”. El 19 de juliol de 2023 la GAIP admet provisionalment la Reclamació, informa a la persona reclamant sobre els aspectes més rellevants de la seva tramitació i de la posició jurídica que ostenta com a persona interessada, de conformitat amb la legislació de procediment administratiu i la de transparència i accés a la informació pública. Li demana especialment que informi a la GAIP immediatament de les comunicacions que rebi de l’Administració reclamada relatives a la informació pública sol·licitada, mentre duri la Reclamació. El mateix 19 de juliol la GAIP comunica la Reclamació a l’Ajuntament de Barcelona – Institut Municipal de Parcs i Jardins i li requereix que, dins del termini de quinze dies establert per l’article 33.4 RGAIP, li trameti un informe sobre la Reclamació, així com també còpia de l’expedient de la sol·licitud d’informació de la qual deriva i, en general, dels antecedents que puguin ser rellevants per resoldre la Reclamació. Vençut a bastament el termini indicat, no consta a la GAIP la recepció de la documentació requerida a l’Ajuntament. Fonaments jurídics 1. Competència de la GAIP i contingut i abast generals del dret d’accés a la informació pública L’article 39.1 LTAIPBG estableix que “Les resolucions expresses o presumptes en matèria d’accés a la informació pública i, si escau, les que resolguin el recurs de reposició poden ésser objecte de reclamació gratuïta i voluntària davant la Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública, encarregada de vetllar pel compliment i les garanties del dret d’accés a la informació pública que regula aquest títol”. L’article 29 RGAIP desenvolupa aquest precepte i concreta que també poden ser objecte de reclamació davant la GAIP les comunicacions que substitueixin les resolucions i l’incompliment material del dret d’accés, quan aquest ha estat reconegut expressament o presumpta. D’acord amb aquests preceptes, la GAIP és competent per tramitar i resoldre aquesta Reclamació, ja que deriva d’una sol·licitud d’informació pública. L’article 2.c LTAIPBG defineix el dret d’accés a la informació pública com “el dret subjectiu que es reconeix a les persones per a sol·licitar i obtenir la informació pública, en els termes i les condicions regulats per aquesta llei”. Per la seva banda, l’apartat b del mateix precepte defineix la informació pública com “la informació elaborada per l’Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l’exercici de les seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d’acord amb el que estableix aquesta llei”. Segons l’article 18.1 LTAIPBG, “Les persones tenen el dret d’accedir a la informació pública, a què fa referència l’article 2.b, a títol individual o en nom i representació de qualsevol persona jurídica legalment constituïda”. I l’article 20.1 de la mateixa llei afegeix que “El dret d’accés a la informació pública es garanteix a totes les persones, d’acord amb el que estableix aquesta llei. El dret d’accés a la informació pública només pot ésser denegat o restringit per les causes expressament establertes per les lleis”. Així mateix, els apartats 2 i 3 de l’article 20 LTAIPBG estableixen els següents requisits i criteris per a l’aplicació dels límits legals al dret d’accés a la informació pública: “2. Les limitacions legals al dret d’accés a la informació pública han d’ésser aplicades d’acord amb llur finalitat, tenint en compte les circumstàncies de cada cas concret, s’han d’interpretar sempre restrictivament en benefici d’aquest dret i no es poden ampliar per analogia. 3. Per a aplicar límits al dret d’accés a la informació pública, l’Administració no disposa de potestat discrecional i ha d’indicar en cada cas els motius que ho justifiquen. En la motivació cal explicitar el límit que s’aplica i raonar degudament les causes que en fonamenten l’aplicació”. A més, els límits legals al dret d’accés a la informació pública no són d’aplicació automàtica i absoluta (l’encapçalament de l’article 21 LTAIPBG es refereix expressament a què els límits enumerats per aquest precepte “poden” dur a la denegació de l’accés sol·licitat), de manera que l’article 22 de la mateixa Llei requereix que siguin aplicats d’acord amb criteris de proporcionalitat i temporalitat: “Els límits aplicats al dret d’accés a la informació pública han d’ésser proporcionals a l’objecte i la finalitat de protecció. L’aplicació d’aquests límits ha d’atendre les circumstàncies de cada cas concret, especialment la concurrència d’un interès públic o privat superior que justifiqui l’accés a la informació. 2. Els límits del dret d’accés a la informació pública són temporals si així ho estableix la llei que els regula, i es mantenen mentre perduren les raons que en justifiquen l’aplicació”. 2. Manca de col·laboració de l’Administració L’antecedent 6 posa de manifest que l’Institut de Parcs i Jardins de l’Ajuntament de Barcelona no aporta a aquest procediment la documentació que li ha estat sol·licitada per la GAIP, d’acord amb el previst per l’article 33.4 RGAIP (“La Comissió comunica la reclamació a l'òrgan o entitat que va dictar la resolució impugnada i li sol·licita una còpia completa i ordenada de l'expedient, un informe sobre la reclamació i tota la informació o els antecedents que puguin ésser rellevants per a la resolució del procediment de reclamació. La documentació, l'informe i la resta d'informació sol·licitada s'han de trametre a la Comissió en un termini màxim de quinze dies”). Si bé aquest fet ha de ser qualificat com una manca de col·laboració de l’Administració amb l’efectivitat dels procediments previstos legalment per a la garantia del dret d’accés a la informació pública, no pot impedir la resolució de la Reclamació, i que, a més, l’article 33.7 RGAIP preveu expressament que “la manca de tramesa de la informació o la no emissió dels informes sol·licitats per la Comissió no impedeix que aquesta continuï la tramitació”. 3. Sobre el dret a la informació sol·licitada El primer que hem d’examinar és si l’objecte de la reclamació és informació pública. La persona reclamant vol accedir a la següent informació que considera que manca en un lliurament d’informació parcial realitzat per l’Ajuntament i relatiu al càlcul del cànon de concessió d’una guingueta: “A la comunicació de resposta de l'Ajuntament se'ns indica que la quantia del cànon es determina mitjançant valoracions validades per un tècnic expert utilitzant mètodes comparatius (ubicació, afluència de gent, terreny..) però diuen que no disposa un informe específic al respecte, donant a entendre que si que hi ha un informe genèric. Per tant, si existeix aquest informe genèric, no s'ha aportat juntament amb la comunicació”. Vist l’objecte de la sol·licitud, efectivament, d’acord amb l’article 2.b) de la LTAIPBG és informació pública “la informació elaborada per l’Administració i la que aquesta té en el seu poder com a conseqüència de la seva activitat o de l’exercici de els seves funcions, inclosa la que li subministren els altres subjectes obligats d’acord amb el que estableix aquesta llei”. En el cas que ens ocupa, tota la informació sol·licitada, si existia prèviament al moment en què es va formular la sol·licitud d’accés, ha de ser considerada informació pública. A més, l’Ajuntament de Barcelona – Institut Municipal de Parcs i Jardins és un subjecte obligat per la LTAIPBG (art. 3) a tramitar les sol·licituds d’accés a la informació pública i a facilitar-ne, quan s’escaigui, l’accés. La informació sol·licitada està relacionada amb la gestió dels béns de domini públic de l’Ajuntament de Barcelona i amb l’atorgament de concessions per a l’ús privatiu d’aquests béns (gestió regulada als arts. 57 i ss del Decret 336/1988, de 17 d'octubre, pel qual s'aprova el Reglament del patrimoni dels ens locals.). La informació ara reclamada és, per tant, informació que l’Ajuntament previsiblement ha de tenir ja que deriva de l’exercici de facultats que li són pròpies. En segon lloc, una vegada constatat que la informació sol·licitada és informació pública, cal recordar que la LTAIPBG reconeix el dret subjectiu d’accés a la informació pública a qualsevol persona, en el termes i condicions regulats per la pròpia Llei (art. 2.c). Cal tenir en compte igualment que l’exercici del dret d’accés no resta condicionat a l’existència d’una motivació prèvia expressada per la persona sol·licitant (art. 26.2 in fine de la LTAIPBG). En tercer lloc, cal tenir en compte que l’exercici del dret d’accés a la informació pública resta condicionat per l’eventual concurrència de límits que puguin justificar, d’acord amb les previsions de la LTAIPBG, un accés parcial o una denegació de l’accés a la informació. En qualsevol cas, les resolucions que concedeixen un accés parcial a la informació reclamada o determinen una desestimació de la sol·licitud d’accés han de ser degudament motivades. Així mateix, l’aplicació dels límits al dret d’accés i la determinació del seu abast s’han de realitzar prèvia ponderació dels béns jurídics protegits i dels interessos en presència. En el cas que ens ocupa, la GAIP no aprecia d’ofici la concurrència de cap d’aquests límits i l’Ajuntament -atès que no ha col·laborat amb aquesta Comissió en el si d’aquest procediment- tampoc ha al·legat la concurrència de cap obstacle per a que es pugui lliurar la informació sol·licitada. En definitiva, aquesta Comissió resol que cal emparar el dret a accedir a la informació sol·licitada, és a dir, a “l’informe genèric” al qual fa referència la reclamació, en cas que aquest informe existeixi i estigués en mans de l’Administració. Si l’Ajuntament no té en el seu poder la informació sol·licitada, aquesta és la resposta que cal fornir a la persona reclamant, sense que quedi obligat per a aquesta resolució a elaborar-la. 4. Obligatorietat dels titulars de documents públics a disposar d’un sistema de gestió documental (SGD) i atribucions de la funció pública de secretaria L’article 7 de la Llei 10/2001, de 13 de juliol, d’arxius i gestió de documents modificada per la Llei 20/2015, de 29 de juliol estableix l’obligatorietat dels titulars de documents públics a disposar d’un sistema de gestió documental (SGD) que garanteixi el tractament correcte dels documents en tot el seu cicle de vida i que permeti complir amb les obligacions de transparència. Un concepte molt ampli que requereix dotar-se d’un seguit d’eines i instruments que permetin la millora dels processos, la seva normalització i estandardització, per tal de garantir el compliment de la normativa i la qualitat de la informació i la implementació de solucions que permetin garantir la correcta gestió de la informació pública. L’article 8 afegeix que l’organització, l’avaluació i la conservació dels documents públics i l’accés a aquests són responsabilitat directa dels titulars respectius. El capítol X del Reial decret 4/2010, del 8 de gener, pel qual es regula l’Esquema Nacional d’Interoperabilitat en l’àmbit de l’Administració electrònica estableix que les AAPP han d’adoptar les mesures organitzatives i tècniques per a garantir la recuperació i conservació del document electrònic entre aquestes, la definició d’una política de gestió de documents, la inclusió en els expedient d’un índex electrònic signat per l’òrgan o entitat que garanteixi la integritat de l’expedient electrònic i permeti la seva recuperació, la identificació única i inequívoca de cada document que permeti classificar-lo i recuperar-lo, l’associació de metadades, la classificació d’acord amb un quadre de classificació, el període de conservació segons les convencions de cada comissió avaluadora, l’accés complet i immediat dels documents entre d’altres. Pel que fa a gestió de la documentació i arxiu dels documents electrònics, la Disposició Addicional Onzena de la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya estableix que els documents electrònics s'han de gestionar i conservar en expedients electrònics d'acord amb les prescripcions de la normativa en matèria d'arxius i documents; que l’arxiu dels documents i expedients electrònics ha d'assegurar la identitat i la integritat a llarg termini de la informació que contenen; que els documents públics electrònics han de tenir garantides l'autenticitat i la integritat dels continguts, i també la conservació de l'aparença i la funcionalitat originals i, quan escaigui, llur confidencialitat, durant el termini establert per la normativa vigent en matèria d'arxius i documents; que les administracions públiques han d'assegurar la possibilitat de transformar els documents per raons tecnològiques, per a adaptar-ne el format i la sintaxi informàtica a les necessitats de gestió i preservació establertes per la normativa d'arxius i documents; que els sistemes d'informació que utilitzin les administracions públiques incloses en l'àmbit d'aplicació d'aquesta llei han de garantir, sempre que sigui possible, l'autenticitat i la integritat de llurs dades, i també la traçabilitat de les accions que portin a terme; que les dades contingudes en els sistemes d'informació de les administracions públiques es consideren documents públics electrònics, i els són aplicables les disposicions d'aquesta llei relatives a l'arxiu electrònic. Tanmateix, la LTAIPBG reconeix els sistemes de gestió de documents públics com a facilitadors de dades i documents autèntics (art. 5.2) i la necessitat d’estructurar la informació seguint criteris temàtics i cronològics, seguint el quadre de classificació documental corporatiu i incorporant-hi índexs o guies de consulta (art. 6.1.d). Cal recordar, que l’article 3 del Reial decret 128/2018, de 16 de març, pel qual es regula el règim jurídic dels funcionaris d’Administració local amb habilitació de caràcter nacional, que regula la funció pública de secretaria estableix en punt 2 la funció de fe pública, i entre aquestes la direcció superior dels arxius i registres de l’entitat local (l). Així doncs i en conseqüència d’aquest mandat legal i el d’assessorament legal preceptiu (article 2.1.a), ha de ser coneixedora de l’existència d’un sistema de gestió documental, impulsora si no en disposa, vetllar per la documentació amb una sistemàtica de treball mínima sobre la documentació de la qual n'és el custodi i responsable primer de la manca de localització de documentació, de mantenir l'ordre i garantir el retrobament de documentació. Altrament, l’article 19.2 de la Llei 9/1993, de 30 de setembre, del patrimoni cultural català que regula els documents que integren el patrimoni documental de Catalunya inclou, entre altres, “els documents produïts o rebuts, en l'exercici de llurs funcions i com a conseqüència de llur activitat política i administrativa, per la Generalitat, pels ens locals i per les entitats autònomes, les empreses públiques i les altres entitats que en depenen” i en conseqüència estan subjectes al Decret 13/2008, de 22 de gener, sobre accés, avaluació i tria de documents que estableix en l’article 11.4 que “quan l'aplicació d'una taula d'avaluació i accés documental comporti l'eliminació de documents, la persona tècnica que porti a terme aquesta aplicació, abans de procedir a la destrucció, ha de: a) Disposar d'un inventari de la documentació a destruir, b) Obtenir l'autorització de la secretaria general o de la direcció de l'organisme o entitat titular de la documentació, c) Comprovar que cap circumstància administrativa o jurídica hagi alterat el termini de conservació fixat per als documents a eliminar” i ha de disposar del corresponent Registre de destrucció de documents (article 12) degudament autoritzat per la secretaria general o la direcció de l’organisme o entitat titular dels documents. Així doncs, atenent a aquests preceptes legals, la informació sol·licitada i reclamada, en el cas que existeixi, ha de formar d’un expedient administratiu, que ha d’estar perfectament classificat de manera que permeti la seva recuperació i facilitar-ne, si escau, l’accés. Com a referència i seguint el model de Quadre de classificació per a l’Administració Local del Departament de Cultura de la Generalitat de Catalunya, aquesta documentació hauria d’estar classificada dins el nivell ús de béns i/o drets (codi 0072). 5. Seguiment de l’execució L’article 43.5 LTAIPBG estableix que “l’Administració ha de comunicar a la Comissió les actuacions fetes per a executar els acords de mediació i per a donar compliment a les resolucions dictades per la Comissió”. Sobre la base d’aquestes comunicacions i de les efectuades per les persones interessades, la GAIP ha de fer seguiment del compliment de les seves resolucions, d’acord amb el que preveuen els articles 48 i 49 RGAIP i l’apartat 30 del seu Manual de reclamació, i pot adoptar les mesures que s’hi preveuen en cas d’incompliment. L’article 43 LTAIPBG estableix que si l’Administració incompleix el termini establert pels acords de mediació o per les resolucions de la GAIP per lliurar la informació reclamada, les persones interessades ho poden comunicar a la Comissió perquè aquesta en requereixi el compliment; la desatenció d’aquest requeriment, vista la remissió expressa feta a aquest precepte per l’article 77.2.b LTAIPBG, ha de ser qualificada d’infracció molt greu amb relació al dret d’accés a la informació pública (que pot ser sancionada de conformitat amb els articles 81 i 82 LTAIPBG). L’article 49.2 RGAIP preveu que, als efectes anteriors, la Comissió pot posar aquests fets en coneixement dels òrgans competents per ordenar la incoació del procediment sancionador corresponent a què fa referència l’article 86 LTAIPBG. Així mateix, l’article 25.2.k RGAIP preveu la publicació en el web de la Comissió dels casos que els seus requeriments han estat desatesos pels subjectes obligats. 6. Publicitat de les resolucions de la GAIP L’article 44 LTAIPBG preveu que les resolucions de la GAIP s’han de publicar en el portal de la Comissió previst a l’article 25 RGAIP, amb la dissociació prèvia de les dades personals. Resolució Sobre la base dels antecedents i fonaments jurídics exposats, el Ple de la GAIP, en la sessió de 31 d’agost de 2023, resol per unanimitat: 1. Estimar la Reclamació 625/2023 i declarar el dret de la persona reclamant a la informació sol·licitada, d’acord amb les consideracions fetes al fonament jurídic 3. 2. Requerir a l’Institut Municipal de Parcs i Jardins de l’Ajuntament de Barcelona que lliuri a la persona reclamant la informació indicada a l’apartat 1 dins del termini màxim de quinze dies. 3. Requerir a l’Institut Municipal de Parcs i Jardins de l’Ajuntament de Barcelona a informar la GAIP, dins del termini de quinze dies, de l’òrgan o la persona responsable del compliment d’aquesta Resolució, així com de les actuacions dutes a terme per complir-la. 4. Declarar finalitzat el procediment relatiu a la Reclamació 625/2023 i disposar la publicació d’aquesta resolució al web de la GAIP. Iolanda Pineda Balló Presidenta Els terminis establerts en aquesta Resolució per lliurar la informació s’han de comptar en dies hàbils (descomptant festius i dissabtes) i si no s’especifica una altra cosa comencen a partir de l’endemà de la recepció de la seva notificació per l’Administració reclamada. L’Administració obligada pot sol·licitar a la GAIP l’ampliació del termini atorgat per fer efectiu el lliurament de la informació Aquesta sol·licitud només pot ser admesa a consideració si és notificada a la GAIP abans que fineixi el termini fixat a la Resolució, i s’ha de fonamentar en circumstàncies que no hagin pogut ser tingudes en compte per la Comissió abans de dictar la seva Resolució. La GAIP únicament atorgarà l’ampliació sol·licitada, després d’informar -ne a la persona reclamant, si l’Administració obligada ha justificat de forma precisa i consistent la seva necessitat. Si l’Administració obligada no lliura la informació dins del termini establert per aquesta Resolució, la persona reclamant pot posar-ho en coneixement de la GAIP, preferentment per correu electrònic adreçat a [email protected], per tal que la Comissió en requereixi el compliment. Mentre no s’acompleixi plenament la Resolució, la Comissió difondrà al seu web www.gaip.cat l’incompliment de l’Administració obligada, d’acord amb l’article 25.2.k RGAIP. Si l’Administració desatén el requeriment d’execució que li adreci la GAIP, la Comissió posarà els fets en coneixement de l’òrgan competent, d’acord amb allò previst per l’article 86 LTAIPBG, i li sol·licitarà la incoació d’un procediment sancionador per infracció molt greu amb relació al dret d’accés a la informació pública, a l’empara de l’article 77.2.b LTAIPBG. Tot això sens perjudici que la persona reclamant pugui, considerant que aquesta Resolució és un acte administratiu declaratiu de drets que vincula l’Administració, requerir-ne la seva execució davant dels Tribunals, a l’empara de l’article 29.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa. Aquesta acció es pot interposar després que hagin transcorregut tres mesos des que la persona afectada ha reclamat formalment i directament a l’Administració el compliment d’aquesta Resolució. Contra aquesta resolució, que posa fi a la via administrativa, es pot interposar recurs contenciós administratiu davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya en un termini de dos mesos, a comptar de l’endemà de la notificació de la resolució, d’acord amb la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa.