Acceso al informe de expertos de la Comisión General de Codificación para el Anteproyecto de Ley de protección de informantes

ANTECEDENTES

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 3 de mayo de 2022, la reclamante solicitó al Ministerio de Justicia, al amparo de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información:

2. Mediante resolución de fecha 12 de mayo de 2022, el Ministerio de Justicia contestó a la solicitante lo siguiente:

“Con fecha 4 de mayo de 2022, dicha solicitud se recibió en esta Secretaría General Técnica, momento a partir del cual empieza a contar el plazo de un mes previsto en el artículo 20.1 de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, para su resolución.

Una vez analizada la solicitud, esta Secretaría General Técnica trasladando la solicitud a la Secretaría General de la Comisión General de Codificación, informa lo siguiente:

El artículo 29 del Real Decreto 845/2015, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos de la Comisión General de Codificación señala que: “Una vez aprobada y elevada por la Sección correspondiente una propuesta normativa o informe al Presidente de la Comisión, este podrá decidir su publicación en la página web del Ministerio de Justicia y, en su caso, la apertura de un período de consulta pública. En su defecto, la publicación de las propuestas normativas se producirá con posterioridad a la tramitación y aprobación de la norma que corresponda y, si no fueran objeto de tramitación, cuando así lo decida el Presidente de la Comisión”.

Asimismo, el artículo 33.3 de los citados Estatutos prevé lo que a continuación se indica: “La solicitud será inadmitida o denegada cuando proceda de conformidad con lo dispuesto por la ley en materia de trasparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás normas que resulten de aplicación”.

Por su parte, la letra b) del apartado 1 del artículo 18 de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dispone que se inadmitirán a trámite las solicitudes de acceso a la información pública: b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

En línea con lo anterior, el Consejo de Transparencia interpreta esta causa de inadmisión en el sentido de que la condición de información auxiliar o de apoyo permite, de forma motivada y concreta invocar la aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a “notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos” una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo.

Por otro lado, indica que una solicitud de información auxiliar o de apoyo, (…), podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.
2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.
4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.
5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En virtud de lo expuesto y dada la naturaleza de los documentos solicitados, la Secretaria General de la Comisión General de Codificación y Subdirectora General de Política Legislativa, resuelve inadmitir el acceso a la información solicitada”.

3. Mediante escrito registrado el 31 de mayo de 2022, la solicitante interpuso una reclamación, en aplicación del artículo 242 de la LTAIBG, ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) con el siguiente contenido:

4. Con fecha 2 de junio de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la reclamación al Ministerio de Justicia, al objeto de que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas. El 14 de junio de 2022 se recibió escrito, con el siguiente contenido:

“(…)En lo relativo a los argumentos de la reclamación este Departamento considera que:

- El encargo a la Comisión General de Codificación (CGC) de elaboración de informe que incluyera una propuesta de borrador preliminar ha permitido al Ministerio de Justicia contar con un texto de base para proceder a la elaboración del Anteproyecto de Ley que se encuentra ahora en tramitación pre-legislativa, por lo que le es de aplicación el “carácter auxiliar o de apoyo” requerido por el artículo 18.1.b) de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y por lo tanto permite inadmitir el acceso a la información solicitada.

- La participación del grupo de trabajo de la Comisión General de Codificación ha proporcionado al Ministerio de Justicia la opinión y el criterio de expertos y profesionales en la materia, y ha orientado la labor de elaboración del Anteproyecto de Ley referido, al incluir la opinión de varios expertos, que han aportado opiniones, sugerencias y criterios profesionales especializados en la materia, que luego han podido o no ser integrados en el Anteproyecto de Ley.

- Adicionalmente, es preciso mencionar que sobre la propuesta elaborada por la Comisión General de Codificación rige la obligación de sigilo prevista en el artículo 28 de sus Estatutos, y que se impone a los miembros de la Comisión General de Codificación hasta la aprobación de la norma entendida como finalización de la tramitación.

- Por tanto, se considera que la propuesta de la Comisión General de Codificación tiene la condición de texto preliminar o borrador preparatorio de un texto definitivo a aprobar por el órgano decisor, por lo que se encuentra amparado en la causa de inadmisión del artículo 18.1.b) de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su criterio interpretativo nº 6 de 2015, sobre la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b), alegada en el presente caso, indica, principalmente, que es la condición de información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de forma motivada y concreta invocar la aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a “notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos” una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo.

Esta SGT quiere destacar que, en la presente reclamación, el objeto de la solicitud es información que se considera preparatoria de la actividad de la SGT, que constituyó una propuesta de borrador preliminar que nunca ha tenido la consideración de final, y que además refleja valoraciones y opiniones de expertos en la materia, y que sirvió de base para iniciar la tramitación del texto del anteproyecto de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea (UE).

En consecuencia, por lo expuesto anteriormente, se solicita que se tengan en cuenta estas alegaciones formuladas y sea desestimada la reclamación presentada por el interesado”.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 c) LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que en aplicación del artículo 24 LTAIBG se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.

2.

La LTAIBG reconoce en su artículo 126 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.

Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.

3.

La presente reclamación trae causa de una solicitud de acceso a la información relativa al Informe de los expertos de la Comisión General de Codificación (CGC), que sirve de fundamento para la elaboración del Anteproyecto de Ley que regula la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción, formulada en los términos que figuran en los antecedentes de hecho.

El Ministerio requerido deniega el acceso invocando, de un lado, la regulación contenida en el Estatuto de la CGC que confiere a su Presidente la decisión sobre la publicación de las propuestas normativas y los informes aprobados y elevados por las Secciones y, de otro, la causa de inadmisión de la letra b) del artículo 18.1 LTAIBG cuya concurrencia justifica apelando genéricamente a “la naturaleza de los documentos solicitados”. Posteriormente, en la fase de alegaciones de este procedimiento, amplía la motivación señalando que el encargo a la CGC de elaborar un informe que incluyera una propuesta de borrador preliminar ha permitido al Ministerio contar con un texto de base para proceder a la elaboración del Anteproyecto de Ley que se encuentra en tramitación pre-legislativa, por lo que tiene el carácter auxiliar o de apoyo requerido por el artículo 18.1. b) LTAIBG. A ello añade que en relación con la propuesta rige la obligación de sigilo que el artículo 28 de los Estatutos de la CGC impone a sus miembros.

4.

Al valorar la procedencia de aplicar la causa de inadmisión prevista en la letra b) del apartado 1 del artículo 18 de la LTAIBG, según el cual se inadmitirán a trámite las solicitudes de acceso a la información pública “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”, es preciso tener en cuenta tanto los criterios interpretativos establecidos por este Consejo como la doctrina jurisprudencial elaborada por nuestros Tribunales de Justicia; y, en este sentido, resulta obligado comenzar recordando la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3530), en la que el Alto Tribunal establece con claridad cuál ha de ser el punto de partida a la hora de interpretar lo dispuesto en el artículo 18 de la LTAIBG estableciendo la siguiente doctrina en interés casacional (que reiterará en varias decisiones posteriores):

“La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.”

Este Consejo, por su parte, en ejercicio de la función atribuida por el art. 38.2.a) LTAIBG elaboró el Criterio Interpretativo 006/2015, en el que se precisa que la característica que habilita para aplicar la cláusula de inadmisión del artículo 18.1 b) es “la condición de información auxiliar o de apoyo” y no la denominación que a la información o al soporte que la contiene se atribuya, siendo la relación expresada en el precepto (“notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos”) un mero elenco de ejemplos que no implica que los textos así nombrados contengan siempre información cuya verdadera naturaleza sea la de “auxiliar o de apoyo”.

Partiendo de este enfoque sustantivo, se indica que una solicitud podrá inadmitirse por estar referida a información auxiliar o de apoyo cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

• Contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad;
• Lo solicitado sea un texto preliminar o borrador, sin la consideración de final;
• Se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud;
• La solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento;
• Se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

Pero también se advierte que en ningún caso tendrá la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo aquella que “tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad política del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación”.

Junto a ello, es preciso tener en cuenta la doctrina de la Audiencia Nacional contenida en su Sentencia de 25 de julio de 2017 (ECLI:ES:AN:2017:3357), en la que se confirman los elementos esenciales del mencionado Criterio 006/2015 del CTBG e incorporan algunas pautas interpretativas relevantes en los siguientes pasajes del fundamento jurídico segundo:

“(…) lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor provisional.”

“Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados.”

“Por otro lado hay que recordar el carácter restrictivo que tienen las limitaciones de la información conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así bastaría con citar la sentencia de fecha 8.11.2016 o 25 de junio de 2.013 que han interpretado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y de la misma forma el carácter amplio que tiene el concepto de "información pública" en el artículo 13 de la Ley 19/2013. Y es así que de admitir la tesis de la Abogacía del Estado para conocer la elaboración de una norma reglamentaria bastaría con acudir a su texto final, sin poder conocer todos los informes evacuados durante la misma, cuya relevancia en modo alguno puede ponerse en entredicho para conocer el espíritu de la norma.”

“Por consiguiente, si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última”

5.

Aplicando los parámetros expuestos al presente caso, no cabe entender que la información contenida en el documento solicitado tenga “carácter de auxiliar o de apoyo” a los efectos previstos en el artículo 18.1.b) LTAIBG. En esencia, porque como claramente se determina en el Criterio interpretativo de este Consejo, en ningún caso tendrá la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo aquella que “tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad política del órgano” y, en el presente caso, dicha relevancia no sólo se deriva de la naturaleza misma del informe, sino que es expresamente reconocida por el propio Departamento ministerial, al manifestar en sus alegaciones que el encargo a la CGC de la “elaboración de informe que incluyera una propuesta de borrador preliminar ha permitido al Ministerio de Justicia contar con un texto de base para proceder a la elaboración del Anteproyecto de Ley” y que la “participación del grupo de trabajo de la Comisión General de Codificación ha proporcionado al Ministerio de Justicia la opinión y el criterio de expertos y profesionales en la materia, y ha orientado la labor de elaboración del Anteproyecto de Ley referido, al incluir la opinión de varios expertos, que han aportado opiniones, sugerencias y criterios profesionales especializados en la materia, que luego han podido o no ser integrados en el Anteproyecto de Ley.” En consecuencia, se trata de un documento que ha desempeñado un papel significativo en la conformación de la voluntad del órgano plasmada en el Anteproyecto de Ley y, por tanto, es relevante para conocer la motivación seguida por la Administración en su toma de decisiones a la que se refiere la Audiencia Nacional, todo lo cual le excluye del ámbito de aplicación de la cláusula de la letra b) del artículo 18.1 LTAIBG.

6.

Por otra parte, no cabe oponer al ejercicio del derecho de acceso a información pública las previsiones del Estatuto de la CGC invocadas y ello porque, con independencia de que en lo relativo al acceso a la información el propio Estatuto se remite a la LTAIBG, al tratarse de una normativa de rango reglamentario carece de la capacidad de establecer límites o restricciones a un derecho regulado en normas con rango de ley.

7.

Finalmente, se ha de señalar que, como este Consejo ha reconocido en la reciente Resolución 331/2022, en el marco del acceso a la información pública es preciso tener en cuenta la necesidad de garantizar a las autoridades públicas un espacio deliberativo libre de perturbaciones que puedan afectar a la decisión final orientada a satisfacer el interés general, exigencia estrechamente relacionada con el principio de eficacia de la actuación pública y que encuentra reflejo en el límite del artículo 14.1.k) LTAIBG, relativo a la “garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de decisión”. Sin embargo, este límite, al igual que los demás legalmente establecidos, tiene que interpretarse y aplicarse en sentido estricto, por lo que su vigencia ha de quedar circunscrita al tiempo estrictamente necesario para alcanzar la finalidad perseguida. En consecuencia, una vez que se haya adoptado la correspondiente decisión administrativa, la restricción decae en la medida en que haya dejado de ser necesaria para garantizar el buen desarrollo del proceso deliberativo interno de los órganos competentes.

En el presente caso, el Anteproyecto de Ley en relación con el cual se emitió el informe solicitado fue aprobado en primera vuelta en el Consejo de Ministros celebrado el día 4 de marzo de 2022, habiéndose dado inicio el 8 de marzo siguiente al trámite de audiencia pública previsto en el artículo 26.4 de la Ley 50/1997, por lo que se ha de considerar que en el momento de presentarse la solicitud de acceso (el 3 de mayo de 2022) el proceso deliberativo interno de carácter reservado había concluido. Aun siendo cierto que la fase gubernamental de elaboración de las leyes no culmina hasta la aprobación definitiva del correspondiente Proyecto de Ley en Consejo de Ministros y su remisión a las Cortes Generales, la exigencia de interpretación restrictiva de los límites al derecho de acceso obliga a circunscribir la protección del proceso deliberativo mediante la restricción del acceso a los informes previos al período anterior a la aprobación de los anteproyectos de ley en Consejo de Ministros y la consiguiente publicación del texto “en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades” conforme dispone el artículo 26.6 de la Ley 50/1997. Lo contrario no sólo contraviene la exigencia de interpretación restrictiva de los límites a los derechos sino que resultaría incongruente con el hecho de que el proceso deliberativo inicial ya ha concluido con la adopción de un texto el cual, además, se tiene que publicar precisamente con la finalidad de que la ciudadanía pueda valorarlo y realizar las aportaciones que considere oportunas.

A todo ello se ha de añadir que el artículo 7 de la LTAIBG impone a las Administraciones públicas dos mandatos expresos de publicidad que afectan al objeto de la presente reclamación y refuerzan la conclusión que se acaba de exponer. Por un lado, dispone que publicarán “[l]os Anteproyectos de Ley y los proyectos de Decretos Legislativos cuya iniciativa les corresponda, cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos correspondientes” (letra b) y, por otro, establece que habrán de publicar “[l]as memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo regulada por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio” (letra d).

En definitiva, por las razones expuestas, la presente reclamación ha de ser estimada.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede

PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por FUNDACIÓN HAY DERECHO frente a la resolución del MINISTERIO DE JUSTICIA, de fecha 12 de mayo de 2022.

SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE JUSTICIA a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante la siguiente información:

• Informe de los expertos que han trabajado en la Comisión General de Codificación, que ha servido de fundamento para el Anteproyecto de Ley que regula la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción, con el objeto de transponer la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea (UE).

TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE JUSTICIA a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada a la reclamante.

De acuerdo con el artículo 23.19 de Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.