El solicitante pidió al Ministerio de Cultura y Deporte información sobre fondos públicos y calidad del servicio de la empresa PWC GmbH. Alegó que la respuesta fue insuficiente y genérica sobre las desviaciones y medidas correctoras. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestimó la reclamación por alteración de la solicitud original y falta de información disponible.
Puntos clave de la argumentación
1
La reclamación prevista en el artículo 24 de la LTAIBG tiene naturaleza estrictamente revisora y no permite ampliar o alterar el contenido de la solicitud de acceso original.
2
Se determinó que hubo una alteración de los términos solicitados al pasar de preguntar si se detectaron desviaciones a exigir la enumeración concreta de cada una de ellas.
3
La resolución de 10 de marzo de 2022, que desglosaba las desviaciones, adquirió firmeza al no ser recurrida en tiempo y forma, impidiendo su revisión en este procedimiento.
4
El derecho de acceso a la información pública requiere que los datos se encuentren efectivamente en poder del sujeto obligado.
5
Al declarar la Administración que no dispone de más información sobre medidas correctoras adicionales, desaparece el presupuesto de hecho indispensable para reconocer el derecho de acceso.
Texto completo
Resolución 147/2022
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó el
20 de diciembre de 2021 al Ministerio de Cultura y Deporte, al amparo de la Ley 19/2013, de
9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
(en
adelante, LTAIBG), la siguiente información:
“En relación con los fondos públicos adjudicados y transferidos por la AEPSAD a la empresa
alemana Professional Worldwide Controls desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad, se
desea acceder a la siguiente información relativa a los fondos públicos destinados a esta
empresa para el servicio de toma de muestras de dopaje de la AEPSAD, así como al nivel de
calidad del mismo:
S/REF: 001-063849
N/REF: R-0181-2022 / 100-006466
Fecha: La de firma
Dirección
Administración/Organismo: Minister
io de Cultura y Deporte/AEPSD
Información solicitada: Fondos públicos y calidad del servicio de muestras de dopaje
1) Desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad, ¿a cuánto ascienden, en euros, las
cantidades entregadas y transferidas por la AEPSAD a PWC GmbH para la prestación del
servicio de toma de muestras de dopaje?
2) Desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad, ¿a cuánto ascienden, en euros, las
cantidades requeridas por la AEPSAD a PWC GmbH en concepto de penalizaciones por
incumplimiento de contrato?
3) Desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad, ¿ha detectado la AEPSAD alguna
desviación respecto a la normativa vigente en materia de procedimientos de control del
dopaje (RD 641/2009) llevada a cabo por la empresa PWC GmbH en los controles de
dopaje en los que ha intervenido como autoridad de recogida? En caso afirmativo, ¿ha
comunicado la AEPSAD a PWC GmbH las desviaciones observadas para que fueran
subsanadas y en qué fechas? En este caso, ¿cuáles han sido y en qué fecha las medidas
correctoras implementadas por PWC GmbH?
4) En relación con la supervisión y seguimiento por parte de la AEPSAD del grado de
cumplimiento de PWC GmbH en la prestación del servicio de toma de muestras de
dopaje, ¿en qué han consistido, de existir, estas medidas de supervisión y seguimiento y
en qué Departamento de la AEPSAD se han llevado a cabo?
5) Entre dichas medidas de supervisión y seguimiento, de existir, ¿se ha incluido la revisión
de los Formularios de Control del Dopaje, los Formularios de Cadena de Custodia y/o los
Informes de Misión entregados a la AEPSAD por PWC GmbH?
2. Mediante Resolución de 26 de enero de 2022, la Agencia Española de Protección de la Salud
en el Deporte, del Ministerio de Cultura y Deporte contestó al solicitante lo siguiente:
“ (…) 1) El importe de los contratos adjudicados a la mercantil PWC GmbH por el servicio de
toma de muestras de control de dopaje, por anualidades desde la primera adjudicación y el
importe ejecutado es la siguiente:
Año Inicio
Expediente
Importe
Adjudicado
Importe
Ejecutado
2014 911.000,00 € 710.236,00 €
2016 971.378,00 € 610.741,00 €
2017 1.541.063,00 € 1.435.247,00 €
2018 748.025,00 € 747.975,00 €
2) No consta en esta Agencia que desde 2014, año en el que se da comienzo a la relación
contractual con la licitadora adjudicataria PWC GmbH hasta fecha del presente escrito se
hayan requerido cantidades en concepto de penalidades por incumplimiento de contrato
3) Desde el inicio de la prestación de servicio de PWC Julio 2015, en la AEPSAD se ha ido
implementado progresivamente un sistema de control de la calidad del servicio del
proveedor donde se han ido incorporando requerimientos que son revisados y registrados en
la base de datos del departamento. La revisión se basa en el registro de muestras no validas
informadas por los laboratorios, inconsistencias o falta de trazabilidad informada por los
laboratorios a la recepción, inspección aleatoria de formularios de control de dopaje y
cadenas de custodia. Consecuencia de esta actividad se han observado de modo global las
siguientes desviaciones:
Desde el año 2019 el Departamento de Control de Dopaje de la AEPSAD está certificado
según la norma ISO 9001:2015, como consecuencia de ello se implementa un sistema de
gestión del trabajo No conforme y de Reclamaciones que previamente no existía.
Consecuencia de ello son las No Conformidades comunicadas directamente a PWC de modo
formal para corregir o clarificar desviaciones observadas en el servicio, en la tabla anexa se
indican las No Conformidades comunicadas y tratadas. Todas ellas han sido revisadas en
sucesivas auditorías internas y externas de certificación.
2020 849.003,00 € 656.340,00 €
2021 716.537,00 € 36.970,00 €
Totales 5.737.006,00 € 4.197.509,00 €
Año
Muestras
No Validas
según LCD Muestras revisión
DCD
TOTAL Muestras
recogidas
Errores/encargos %
2015 7 0 7 831 0,84%
2016 46 0 46 3131 1,47%
2017 32 0 32 4660 0,69%
2018 119 4 123 5242 2,27%
2019 73 4 77 4914 1,49%
2020 32 7 39 2236 1,43%
2021 20 4 24 2712 0,74%
TOTAL
NC
348 23726 1,5%
Desde la implantación de la Norma ISO 9001 siempre ha sido la misma comunicación formal
de la situación por email solicitando respuestas para valorar los casos y determinar la
necesidad de efectuar un seguimiento o considerarlo como un error puntual. En cualquier caso
el porcentaje de desviaciones frente al número de encargos efec tuados desde 2015 hasta la
fecha no supera un valor medio del 1,45%.
Según el Procedimiento Operativo de Calidad POC-DCD-05, Procedimiento operativo de
calidad para la gestión de los productos y servicios suministrados externamente, para la
valoración del servicio de los proveedores se define en el apartado 3, “Evaluación de
proveedores” se define un criterio de aceptación del proveedor variable en función de la
criticidad del servicio, en el caso de la Toma de muestra, este se considera crítico y por lo
tanto nunca debe superar el 20%, de incidencias frente a encargos, en este caso muestras
encargadas de recoger. Por lo tanto según este procedimiento interno del sistema de calidad
el proveedor PWC cumple sobradamente al estar siempre desde el año 2015 en el entorno del
1,45%.
Fecha Año No Conformidad
Sistema
08/05/2018 2018 NC_008
28/08/2018 2018 NC_013
07/06/2018 2018 NC_015
18/10/2018 2018 NC_020
02/07/2019 2019 NC_058
01/08/2019 2019 NC_062
03/12/2019 2019 NC_083
21/12/2020 2020 NC_067
04/08/2020 2020 NC_0110
31/08/2020 2020 NC_0116
02/09/2020 2020 NC_0117
27/10/2020 2020 NC_0122
12/11/2020 2020 NC_0128
30/09/2020 2020 NC_066
09/02/2021 2021 NC_0138
15/02/2021 2021 NC_0139
19/04/2021 2021 NC_0141
17/12/2021 2021 NC_0150
11/01/2022 2022 NC_0160
Todas las No Conformidades abiertas a PWC están cerradas y se ha podido comprobar la
eficacia tal y como muestran los informes de auditorías externas que han sido remitidos a la
AEPSAD tras la realización de las auditorias.
4) Como se ha indicado es el departamento de Control de Dopaje que efectúa la verificación
del cumplimiento acorde al contrato de la empresa de cada uno de sus proveedores, y PWC es
uno más de ellos. Las actividades de control han ido variando a largo de estos años;
x Desde 2015 hasta la certificación Febrero 2019. Básicamente se limita a efectuar un
seguimiento de muestras no validas informadas por los laboratorios, o posibles
quejas y reclamaciones de personas involucradas en el control.
x Desde 2019 hasta Marzo 2021, se registran las no conformidades, se efectúan
algunas valoraciones de las misiones de modo aleatorio testimonial para determinar
posibles parámetros que deban ser vigilados por que puedan representar una
desviación sistemática y se mantiene la política de muestras No Validas.
x Desde abril de 2021, se habilita una nueva herramienta en el sistema que permite
de un modo más eficiente registrar y tratar incidencias, procediéndose a catalogar
una serie de situaciones que pueden dar lugar al impago de los controles por una
desviación del servicio. Desde esta fecha esta herramienta de la base de datos
permite valorar el servicio de la empresa y de los propios agentes de control en el
desempeño de su trabajo.
5) Los formularios de control de dopaje de orina y sangre, la cadena de custodia y transporte y
el informe de misión, junto los posibles informes suplementarios siempre han sido objeto de
valoración. Inicialmente la revisión de estos documentos era de un modo exhaustivo para los
casos adversos, y aleatoria revisando algunos campos considerados como críticos en los
demás casos. A medida que la Norma ISO 9001 se ha ido asentando, se ha dotado
progresivamente al departamento con herramientas informáticas para registrar y tratar la
información derivada de la actividad asociada a los controles de dopaje.
3. En paralelo a lo reseñado hasta ahora, y siguiendo un criterio cronológico, el mismo
interesado formuló, a través del portal de transparencia, una solicitud de acceso a la
información el 1 de febrero de 2022, tramitada con el número de expediente 001-065341,
con el siguiente contenido:
“1) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 08/05/2018 (NC_008)?
2) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 28/08/2018 (NC_013)?
3) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 07/06/2018 (NC_015)?
4) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 18/10/2018 (NC_020)?
5) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 02/07/2019 (NC_058)?
6) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 01/08/2019 (NC_062)?
7) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 03/12/2019 (NC_083)?
8) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 21/12/2020 (NC_067)?
9) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 04/08/2020 (NC_0110)?
10) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 31/08/2020 (NC_0116)?
11) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 02/09/2020 (NC_0117)?
12) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 27/10/2020 (NC_0122)?
13) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 12/11/2020 (NC_0128)?
14) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 30/09/2020 (NC_066)?
15) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 09/02/2021 (NC_0138)?
16) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 15/02/2021 (NC_0139)?
17) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 19/04/2021 (NC_0141)?
18) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 17/12/2021 (NC_0150)?
19) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 11/01/2022 (NC_0160)?”
Esta nueva petición de información le fue contestada mediante resolución de 10 de marzo de
2022, el Ministerio de Cultura y Deporte en la que se proporciona el listado de las
desviaciones comunicadas a PWC GmbH, la fecha de comunicación, el número de la
incidencia y el motivo (por ejemplo, método específico erróneo, formulario incompleto, etc.);
en resumen:
“Desviación comunicada a PWC GmbH el día 08/05/2018 (NC_008): método
especifico erróneo.
Desviación comunicada a PWC GmbH el día 28/08/2018 (NC_013): Aspecto diferente
entre frasco A y B.
Desviación comunicada a PWC GmbH el día 07/06/2018 (NC_015): Uso de registrador
de temperaturas no verificado, no encendido o ausente
Desviación comunicada a PWC GmbH el día 18/10/2018 (NC_020): anulación de la
misión.
Desviación comunicada a PWC GmbH el día 02/07/2019 (NC_058): formulario
incompleto o erróneo.
Desviación comunicada a PWC GmbH el día 01/08/2019 (NC_062): anulación de la
misión.
Desviación comunicada a PWC GmbH el día 03/12/2019 (NC_083): Muestras
sanguíneas no válidas.
(…)
No consta a este Consejo de Transparencia que el solicitante haya planteado reclamación
frente a esta resolución de 10 de marzo de 2022.
4. Por otro lado, y por lo que concierne a la resolución de 26 de enero de 2022 que resolvía su
inicial petición de información, el solicitante, mediante escrito registrado el 25 de febrero,
interpuso una reclamación con arreglo al artículo 24
de la LTAIBG ante el Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) con el siguiente contenido:
“ÚNICO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
SOLICITADA.
El día 20 de diciembre de 2021, con fecha de entrada en la Agencia Española de
Protección de la Salud en el Deporte (AEPSAD) de 29 de diciembre, solicité
conocer,
entre otras cuestiones, las desviaciones cometidas por la empresa adjudicataria PWC
GmbH durante los procedimientos de control del dopaje llevados a cabo desde el día
17/02/2017 basta la actualidad (dichas desviaciones permiten a la AEPSAD invalidar las
muestras recogidas a los deportistas aunque éstas arrojen un resultado analítico
adverso o positivo, mientras que la empresa adjudicataria ha seguido percibiendo
los
fondos públicos adjudicados a pesar de estas desviaciones, 3.854.628 euros desde 2017).
En particular, además de conocer las desviaciones cometidas por la empresa adjudicataria
que han permitido a la AEPSAD declarar la invalidez de una serie de muestras y
de
determinados positivos, se solicitó conocer, expresamente, ¿"cuáles han sido y en qué
focha las medidas correctoras implementadas por PWC GmbH? ", siempre desde una
perspectiva material, es decir, con el fin de conocer qué desviaciones concretamente
se
han cometido por la empresa adjudicataria desde el día 17/02/2017 y, muy especialmente,
cuáles han sido en la práctica las medidas correctoras implementadas y en qué fecha.
Según se informa (desde una perspectiva meramente numérica), efectivamente
han
existido una cantidad significativa de desviaciones ocurridas durante los procedimientos
de control del dopaje llevados a cabo por la empresa adjudicataria desde el año 2017, las
cuales han dado lugar a la declaración de muestras como "no válidas" tanto por el
Laboratorio de Control del Dopaje (LCD) de la AEPSAD como por el Departamento
de
Control del Dopaje (DCD). Concretamente, 295 muestras han sido declaradas "no válidas"
por la AEPSAD como consecuencia de las desviaciones cometidas por la empresa
adjudicataria desde el año 2017, sin que, como se informa expresamente, "se hayan
r e q u e r i d o cantidades en concepto de penalidades por incumplimiento de contrato".
Asimismo, la Dirección de la AEPSAD informa que, como consecuencia de las desviaciones
observadas en el servicio, la AEPSAD incluso comunicó directamente a PWC GmbH, al
menos, 19 No
Conformidades entre los días 08/05/2018 y 11/01/2022. Sin embargo, a lo
largo de la resolución recurrida no se especifica ni en qué consistieron materialmente las
295 desviaciones referidas; ni en qué consistieron las 19 No Conformidades comunicadas
directamente a PWC GmbH; ni en qué consistieron las medidas correctoras implementadas
por la empresa adjudicataria para evitar estas desviaciones, ni en qué fecha se
implementaron de forma eficaz.
A este respecto, únicamente se informa que “todas las No Conformidades abiertas
a
PWC están cerradas y se ha podido comprobar la eficacia", generalidad que impide
conocer a los ciudadanos, materialmente, qué desviaciones que dan lugar a la invalidez
de las muestras recogidas (295) ha cometido la empresa adjudicataria y con qué medidas
se han corregido las mismas y en qué fecha. Mediante las generalidades informadas en
la
resolución recurrida (únicamente se aportan datos numéricos sin contenido material de
ningún tipo), se impide de hecho el acceso a la información pública solicitada, así como
toda fiscalización por parte de los ciudadanos sobre los procedimientos de control
antidopaje llevados a cabo por una empresa privada que ha resultado adjudicataria de casi
4 millones de euros de fondos públicos desde el año 2017 (más 911.000 y 971.378 euros
en 2014 y
2016).
Por lo tanto, puesto que únicamente se proporciona una serie de datos numéricos que
impiden conocer cuáles han sido exactamente las desviaciones cometidas, se solicita el
amparo del Consejo de Buen Gobierno y Transparencia con el fin de que la AEPSAD
informe expresamente sobre cuáles han sido, concretamente, las desviaciones observadas
por la AEPSAD en el servicio realizado por PWC GmbH desde el día 17/02/2017 hasta la
actualidad; cuáles han sido, materialmente, las No Conformidades comunicadas a PWC
GmbH entre estas misma fechas: y cuáles han sido, exactamente, las medidas correctora s
implementadas por PWC GmbH frente a estas desviaciones y cuá ndo.”
5. Con fecha 1 de marzo de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la
reclamación al Ministerio de Cultura y Deporte al objeto de que se formulasen las alegaciones
que se considerasen oportunas. El 21 de marzo de 2022 se recibió respuesta con el siguiente
contenido:
“(…)1º.- En primer término conviene significar que mientras en la solicitud de información
contenida en el escrito presentado por D. xxx tramitado como expediente 001-063849, las
cuestiones planteadas en los ordinales 3 y 4 de aquel escrito son:
3) En caso afirmativo, ¿ha comunicado la AEPSAD a PWC GmbH las desviaciones
observadas para que fueran subsanadas y en qué fechas? En este caso, ¿cuáles han
sido y en qué fecha las medidas correctoras implementadas por PWC GmbH?
4) En relación con la supervisión y seguimiento por parte de la AEPSAD del grado de
cumplimiento de PWC GmbH en la prestación del servicio de toma de muestras de
dopaje, ¿en qué han consistido, de existir, estas medidas de supervisión y seguimiento
y en qué Departamento de la AEPSAD se han llevado a cabo?
Ahora lo que se inquiere, en el párrafo final del escrito de reclamación es “cuáles han sido,
concretamente, las desviaciones observadas por la AEPSAD en el servicio realizado por PWC
GmbH desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad: cuáles han sido, materialmente, las No
Conformidades comunicadas a PWC GmbH entre estas mismas fechas; y cuáles han sido,
exactamente, las medidas correctoras implementadas por PWC GmbH frente a estas
desviaciones y cuándo.
Resulta evidente a la simple lectura del escrito inicialmente presentado la discrepancia entre
lo solicitado entonces y lo reclamado ahora.
En primer lugar la pregunta formulada en aquel escrito es literalmente si “¿ha detectado la
AEPSAD alguna desviación respecto a la normativa vigente en materia de procedimientos de
control del dopaje (RD 641/2009) llevada a cabo por la empresa PWC GmbH en los controles
de dopaje en los que ha intervenido como autoridad de recogida?
En ningún momento se requiere con carácter concreto las desviaciones detectadas.
No obstante ello, el ahora reclamante, consciente del extrapetitum de esta reclamación a la
que ahora se alega, presenta ante el Portal de Trasparencia con fecha 1 de febrero de 2022
solicitud de información tramitada con Nº de Expediente 001-065341 en la que solicita
precisamente lo siguiente:
“1) ¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 08/05/2018 (NC_008)? 2)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 28/08/2018 (NC_013)? 3)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 07/06/2018 (NC_015)? 4)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 18/10/2018 (NC_020)? 5)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 02/07/2019 (NC_058)? 6)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 01/08/2019 (NC_062)? 7)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 03/12/2019 (NC_083)? 8)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 21/12/2020 (NC_067)? 9)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 04/08/2020 (NC_0110)? 10)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 31/08/2020 (NC_0116)? 11)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 02/09/2020 (NC_0117)? 12)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 27/10/2020 (NC_0122)? 13)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 12/11/2020 (NC_0128)? 14)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 30/09/2020 (NC_066)? 15)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 09/02/2021 (NC_0138)? 16)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 15/02/2021 (NC_0139)? 17)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 19/04/2021 (NC_0141)? 18)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 17/12/2021 (NC_0150)? 19)
¿Cuál fue la desviación comunicada a PWC GmbH el día 11/01/2022 (NC_0160)?
A dicha solicitud se da respuesta en escrito de fecha 10 de marzo con el contenido concreto
que en esta reclamación solicita y que se adjunta a estas alegaciones como anexo I.
En relación a la segunda cuestión, la pregunta formulada en su escrito es ¿en qué han
consistido, de existir, estas medidas de supervisión y seguimiento y en qué Departamento de
la AEPSAD se han llevado a cabo?
Y la respuesta dada es que es el Departamento de Control de Dopaje el que realiza este
seguimiento y las medidas correctoras implementadas y las fechas en que se implementan
son precisamente las comunicadas: esto es, desde 2015 hasta la certificación en febrero de
2019, se efectúa un seguimiento de muestras no validas informadas por los laboratorios, o
posibles quejas y reclamaciones de personas involucradas en el control. Desde 2019 hasta
Marzo 2021, se registran las no conformidades, se efectúan algunas valoraciones de las
misiones de modo aleatorio testimonial para determinar posibles parámetros que deban ser
vigilados por que puedan representar una desviación sistemática y se mantiene la política de
muestras No Validas. Y desde abril de 2021, se habilita una nueva herramienta en el sistema
que permite de un modo más eficiente registrar y tratar incidencias, procediéndose a
catalogar una serie de situaciones que pueden dar lugar al impago de los controles por una
desviación del servicio. Desde esta fecha esta herramienta de la base de datos permite
valorar el servicio de la empresa y de los propios agentes de control en el desempeño de su
trabajo. (Anexo II).
No hay otras medidas correctoras implementadas que las ya comunicadas.
En suma, el escrito de contestación al interesado ya se dio respuesta cumplida a lo por el
solicitado, en los términos por el fijados y con la información que se dispone en esta Agencia
para ello, por lo que en modo alguno, como afirma el reclamante, se impide de hecho el
acceso a la información pública solicitada, así como toda fiscalización por parte de los
ciudadanos sobre los procedimientos de control antidopaje. No es de recibo que se afirme tal
cosa cuando no hay más que comprobar la cantidad de datos que se le proporcionan en
respuesta a su solicitud en la comunicación que ahora se reclama. Más aun cuando este
mismo solicitante ha registrado y se le ha dado respuesta en más de 20 solicitudes de
información desde el 20 de diciembre de 2021 hasta la fecha del presente escrito.”
6. El 25 de marzo de 2022, se remitieron las alegaciones de la Administración al reclamante para
que formulase lo que tuviese por oportuno. El 5 de abril de 2022, se recibió en el Consejo de
Transparencia un escrito con el siguiente contenido:
“ÚNICO.- Que, mediante requerimiento de 25 de marzo de 2022, con nº 7254, se pone en mi
conocimiento la respuesta proporcionada por el Director de la Agencia Española de
Protección de la Salud en el Deporte (AEPSAD) a fin de alegar lo que estime conveniente ante
esta documentación. En primer lugar, no existe discrepancia material entre lo solicitado a la
AEPSAD el día 20 de diciembre de 2021 y lo descrito en la reclamación ante este Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno, puesto que lo solicitado siempre ha sido, en concreto, “las
desviaciones observadas por la AEPSAD en el servicio realizado por PWC GmbH desde el día
17/02/2017 hasta la actualidad”. Dichas desviaciones de la normativa administrativa, como
puede verse en la tabla proporcionada por el Director de la AEPSAD en su Anexo II, conllevan
la anulación o declaración de invalidez de las muestras recogidas con fines de control del
dopaje, lo cual frustra una de las funciones públicas más relevantes asignadas a la AEPSAD:
la sanción de las infracciones en materia de dopaje por presencia de sustancias prohibidas en
las muestras recolectadas, en este caso por la empresa alemana PWC GmbH, a los
deportistas. Por tanto, el fin de la solicitud es poder controlar si el servicio prestado por PWC
GmbH desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad se ha realizado cumpliendo la normativa
administrativa en materia de control del dopaje, como establecen los sucesivos contratos
formalizados por AEPSAD y PWC GmbH, toda vez que el propio clausulado de dichos
contratos permite a la AEPSAD la imposición de las correspondientes penalidades contra los
incumplimientos normativos producidos por la empresa adjudicataria, lo que redunda en un
claro beneficio para los ciudadanos: la posible recuperación de parte de los fondos públicos
adjudicados y transferidos a PWC GmbH (según datos de la AEPSAD, 1.541.063 euros en
2017, 748.025 euros en 2018, 849.003 euros en 2020 y 716.537 euros en 2021, cantidades
que, a simple vista, ya permiten inferir el significativo lucro obtenido por esta empresa
gracias a las adjudicaciones concedidas por la AEPSAD a pesar de las reiteradas
desviaciones, que, por otro lado, no han dado lugar a ninguna penalidad)
Para poder llevar a cabo dicho control los ciudadanos necesitam os conocer, con absoluta
concreción, qué desviaciones de la normativa en materia de control del dopaje ha detectado
la AEPSAD en los procedimientos en los que ha intervenido PWC GmbH como autoridad de
recogida desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad. Por lo tanto, para colmar esta
solicitud el Director de la AEPSAD debe enumerar, en concreto, todas las desviaciones de la
normativa administrativa producidas por PWC GmbH y detectadas por la AEPSAD en este
periodo, de forma que los ciudadanos podamos valorar si ha existido incumplimiento
contractual por parte de la adjudicataria y, en definitiva, si podría haber existido o estar
existiendo un mal uso de los fondos públicos (estamos hablando, según datos
proporcionados por la propia AEPSAD, de millones de euros dirigidos a una misma empresa
privada). Para evitar este escrutinio (debería ser el propio Director de la AEPSAD el
encargado de llevarlo a cabo pues beneficia a todos los ciudadanos a los que sirve), en el
Anexo II de sus alegaciones se limita a enumerar, sin la concreción que es necesaria para el
buen fin de la presente solicitud de información pública, una selección arbitraria de no
conformidades (NC) comunicadas por la AEPSAD a PWC GmbH durante el periodo de
referencia (nº 8, 13, 15, 20, 58, 62, 66, 67, 83, 110, 116, 177, 122, 128, 138, 139, 141, 150 y
160), pero ni se informa de todas las desviaciones identificadas entre las fechas indicadas(al
menos 160), nise especifica la desviación concreta en la que habría incurrido PWC GmbH en
cada uno de los 19 casos seleccionados, que se agrupan en categorías genéricas que impiden
conocer la desviación de la normativa concreta producida por PWC GmbH en cada caso
particular (de mayo de 2018 a enero de 2022). A este respecto cabe realizar las siguientes
alegaciones particulares, pues de la información proporcionada por el Director de la AEPSAD
resulta imposible conocer la desviación de la normativa administrativa cometida por PWC
GmbH en los siguientes 17 casos:
- Respecto a la desviación nº 008, únicamente se indica “método específico erróneo”, siendo
imposible conocer qué desviación de la normativa administrativa se esconde tras esta
primera etiqueta, pues ni se especifica dónde estaría el error ni a qué “método específico”,
de análisis, toma de muestras u otro, se está haciendo referencia, ni a qué desviación
concreta de la normativa administrativa da lugar la circunstancia producida por PWC GmbH
en este caso.
- Respecto a la desviación nº 013, únicamente se indica “aspecto diferente entre frasco A y
B”, sin especificar cuál fue la desviación de la normativa administrativa producida por PWC
GmbH en este caso.
- Respecto a las desviaciones nº 015, 128, 138 y 160, únicamente se indica “uso de
registrador de temperaturas no verificado, no encendido o ausente”, sin concretar si en cada
uno de estos casos PWC GmbH utilizó un registrador de temperaturas no verificado, no
estaba encendido o estaba ausente, y cuál fue exactamente la desviación de la normativa
administrativa en la que incurrió PWC GmbH en cada ocasión.
- Respecto a las desviaciones nº 020 y 062, únicamente se indica “anulación de la misión”,
sin especificar cuál fue la desviación de la normativa administrativa producida por PWC
GmbH que dio lugar a la anulación total de cada una de estas dos misiones (una en 2018 y
otra en 2019).
- Respecto a las desviaciones nº 058, 66, 116, 141 y 150, únicamente se indica “formulario
incompleto o erróneo”, sin especificar qué formulario de los cumplimentados por PWC GmbH
(la Presidencia del CSD establece diferentes formularios a cumplimentar durante los
procedimientos de control del dopaje mediante resolución administrativa expresa), y qué
apartado en concreto de dicho formulario, se encontraba incompleto o erróneo en cada uno
de los cinco casos; y cuál fue exactamente la desviación de la normativa administrativa en la
que incurrió PWC GmbH en cada ocasión.
- Respecto a las desviaciones nº 083, 110 y 117, únicamente se indica “muestras sanguíneas
no válidas”, sin especificar cuál fue la desviación de la normativa administrativa producida
por PWC GmbH en cada uno de los tres casos que permitió a la AEPSAD declarar como no
válidas las muestras de sangre recogidas por la adjudicataria.
En definitiva, con el fin de valorar si la empresa PWC GmbH ha cometido reiterados
incumplimientos contractuales desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad que, sin
embargo, no han dado lugar a ninguna penalidad (según la AEPSAD no consta que, en este
periodo, “se hayan requerido cantidades en concepto de penalidades por incumplimiento de
contrato”), los ciudadanos necesitamos conocer, en concreto, cada una de las desviaciones
de la normativa cometidas por PWC GmbH en los procedimientos en los que ha participado
como autoridad de recogida de muestras en el periodo de referencia, pues del análisis
exhaustivo de las mismas podrían identificarse, en palabras de la AEPSAD, situaciones que
pueden dar lugar al impago de los controles, ahora ya reembolso, por desviaciones en el
servicio.
Por otro lado, se solicitaba conocer “¿cuáles han sido y en qué fecha las medidas correctoras
implementadas por PWC GmbH?” como reacción a las desviaciones de la normativa
identificadas y comunicadas por la AEPSAD en las fechas que se indican en el referido Anexo
II (de mayo de 2018 a enero de 2022). A este respecto, el Director de la AEPSAD alega que
“no hay otras medidas correctoras implementadas que las ya comunicadas”, siendo patente
que en su resolución de 26 de enero de 2022 no comunicó ni una sola medida correctora
específica implementada por PWC GmbH, ni en qué fecha. Simplemente indicó que “todas
las No Conformidades abiertas a PWC están cerradas y se ha podido comprobar la eficacia”,
manifestación carente de prueba a la luz de la documentación proporcionada por el Director
de la AEPSAD (hace referencia a unos supuestos informes de audi torías externas remitidos a
la AEPSAD que no se aportan en absoluto, lo que impide comprobar la eficacia alegada). A
los efectos de poder valorar el posible incumplimiento contractual, incluso sistemático, por
parte de PWC GmbH desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad, resulta imprescindible que
el Director de la AEPSAD informe, expresamente, sobre las medidas correctoras
implementadas por PWC GmbH en respuesta a las desviaciones identificadas y comunicadas
por la AEPSAD, y en qué fecha exactamente fueron implementadas, pues como puede
observarse de la lista de no conformidades seleccionadas por el Director de la AEPSAD
(Anexo II), algunas desviaciones de la normativa administrativa se repitieron una y otra vez,
como la desviación más reincidente: “formulario incompleto o erróneo”, desviación
identificada en julio de 2019, agosto de 2020, septiembre de 2020, abril de 2021 y diciembre
de 2021, sin que entre la primera y última comunicación de la AEPSAD conste ninguna
medida correctora implementada por PWC GmbH.”
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG
y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, "los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la
concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones:
(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido
elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran
en los antecedentes, en la que se pide determinada información sobre fondos públicos
destinados por la AEPSAD a la empresa Professional Worldwide Controls GmbH (PWC GmbH)
para el servicio de muestras de dopaje, así como sobre el nivel de calidad de dicho servicio; en
particular, y en lo que aquí interesa, en relación con las incidencias o desviaciones de los
procedimientos detectadas en la empresa que lleva a cabo los servicios.
La Administración requerida, mediante resolución de 26 de enero de 2022, contestó al
solicitante facilitando la información relativa a los cuatro interrogantes que se suscitaban en
la petición de acceso. Sin embargo, el solicitante considera que la información relativa a las
incidencias o desviaciones producidas (punto 3 de su solicitud) no es completa y muestra su
discrepancia.
4. Planteada la cuestión en estos términos, es preciso delimitar con mayor precisión el objeto de
este procedimiento. Tal y como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, tras serle
notificada la resolución administrativa de 26 de enero de 2022, de la que trae causa esta
reclamación, el ahora reclamante formuló una nueva solicitud, con fecha 1 de febrero, cuyo
contenido, en realidad, partía de lo resuelto en la resolución de 26 de enero de 2022 (pues lo
que se pide es que se desglosen esas desviaciones cuyo número ya le ha sido facilitado). Esta
petición obtuvo respuesta en resolución de 10 de marzo de 2022 frente a la que no consta la
presentación de reclamación alguna. Es, ahora, en esta reclamación formulada frente a la tan
citada resolución de 26 de enero de 2022, donde el interesado, en el trámite de audiencia
que le ha sido conferido, alega que la información que se le facilitó en la precitada resolución
de 10 de marzo no ha satisfecho su pretensión de ejercicio del derecho de acceso a la
información pública.
Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso recordar que la reclamación que prevé el artículo
24.1 de la LTAIBG frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso, con
carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa., tiene la
consideración de sustitutiva de los recursos administrativos –artículo 23.1 LTAIBG- y su
tramitación debe ajustarse a lo dispuesto en materia de recursos en la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas –artículo
24.3 LTAIBG-. De este modo, dado que la resolución de 10 de marzo de 2022 no ha sido
recurrida en tiempo y forma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 LTIBG, ha de
considerarse que ha adquirido firmeza, no siendo posible su revisión por esta Autoridad
Administrativa Independiente en este procedimiento, que tiene por objeto sustanciar una
reclamación (sustitutiva de un recurso administrativo) frente a una resolución administrativa
distinta.
En conclusión, las alegaciones relativas al carácter incompleto de la información
proporcionada en la resolución de 10 de marzo de 2022 -que se introducen en el trámite de
audiencia de este procedimiento relativo a la resolución de 26 de enero de 2022- no pueden
ser tenidas en cuenta en el marco de la fundamentación de la presente resolución.
5. Circunscrito en estos términos el objeto del procedimiento, corresponde en primer lugar
analizar el óbice procesal planteado por la Administración con relación a la presunta
discrepancia entre el contenido de la solicitud y el objeto de lo pretendido en fase de
reclamación por el interesado.
En el presente caso, la solicitud inicial, por lo que concierne a la información solicitada en el
punto 3, contenía los siguientes interrogantes: (i) ¿ha detectado la AEPSAD alguna desviación
respecto a la normativa vigente en materia de procedimiento de control del dopaje (RD
641/2009) llevada a cabo por la empresa PWC GmbH en los controles de dopaje en los que ha
intervenido como autoridad e recogida?, (ii) ¿ha comunicado la AEPDSA a PWC GmbH las
desviaciones observadas para que fueran subsanadas y en que fechas?, y (iii) en ese caso
¿cuáles han sido y en qué fechas las medidas correctoras implementadas por PWC GmbH?.
La Administración contestó a esta cuestión facilitando la información que se refleja en los
antecedentes de hecho.
Ante esta respuesta, el solicitante ha presentado sus alegaciones, concluyendo con la petición
a este Consejo de Transparencia de que la AEPSAD informe expresamente sobre (i) cuáles han
sido, concretamente, las desviaciones observadas por la AEPSAD en el servicio realizado por
PWC GmbH desde el día 17/02/2017 hasta la actualidad; (ii) cuáles han sido, materialmente,
las No Conformidades comunicadas a PWC GmbH entre estas mismas fechas y (iii) cuáles han
sido, exactamente, las medidas correctoras implementadas por PWC GmbH frente a estas
desviaciones y cuándo.
Según el Ministerio reclamado, aquí radicaría la divergencia entre la solicitud y la
reclamación. Así planteada la cuestión, se ha de recordar que, como ha manifestado en varias
ocasiones este Consejo, la naturaleza estrictamente revisora de la reclamación regulada en el
artículo 24 de la LTAIBG no permite al reclamante ampliar o alterar en esta fase el contenido
de su solicitud de acceso, salvo cuando acote su alcance a una parte de lo pedido
inicialmente. Consecuentemente, el CTBG ha de circunscribir su examen al objeto
determinado en la solicitud originaria, sin poder extender su pronunciamiento a nuevas
informaciones sobre las que el órgano cuya decisión ahora se revisa no ha tenido ocasión de
decidir en la resolución impugnada.
En este caso, si se atiende a los términos de la solicitud inicial se aprecia claramente que su
objeto era conocer si la AEPSAD había detectado, o no, alguna desviación realizada por la
empresa de referencia, así como si, en caso de haberse detectado, las posibles desviaciones
habían sido comunicadas a la empresa y cuáles habían sido las medidas correctoras
adoptadas por ésta. De ello puede deducirse, sin especial dificultad, que el interesado
requería de la Administración conocer si se habían producido desviaciones, si habían sido
comunicadas a la empresa y qué medidas había adoptado ésta para corregir las deficiencias
advertidas.
La comparación entre los términos de la solicitud inicial que se acaban de expresar y lo
pretendido en esta reclamación evidencia que, al menos por lo que respecta a los dos
primeros extremos de la pregunta 3 (antes transcritos), su formulación es diferente pues ya
no se reclama conocer si se han producido desviaciones y estas han sido comunicadas a la
empresa, sino que, en otro sentido, se pretende conocer cuáles han sido concretamente las
desviaciones y cuáles las No Conformidades comunicadas a la empresa.
Por todo ello, este CTBG considera que se ha operado una alteración de los términos
empleados entre la solicitud y la reclamación en relación con las cuestiones señaladas;
debiéndose poner de manifiesto, además, que la información otorgada por la Administración
lo fue de forma completa en relación con los términos de la solicitud, sin que quepa utilizar la
vía de la reclamación para solicitar una ampliación de lo solicitado y ya obtenido.
6. La conclusión anterior no es extensible, sin embargo, al último de los puntos de la pregunta 3
de la solicitud inicial; en particular, el relativo a las medidas correctoras implementadas por
PWC GmbH frente a estas desviaciones y las fechas en que fueron adoptadas, al haberse
mantenido inalterado su objeto en la reclamación.
De acuerdo con lo anterior, por lo que atañe a las medidas correctoras implementadas por
PWC GmbH, cabe señalar que la Administración, en las alegaciones evacuadas en el trámite
correspondiente, indica expresamente que “No hay otras medidas correctoras
implementadas que las ya comunicadas. En suma, en el escrito de contestación al interesado
ya se dio respuesta cumplida a lo por él solicitado, en los términos por el fijados y con la
información que se dispone en esta Agencia para ello. “
A estos efectos debemos recordar, tal y como ya se ha señalado con anterioridad, que la
LTAIBG delimita el ámbito material del derecho de acceso a la información pública a partir de
un concepto amplio de ésta precisando la concurrencia de, entre otros requisitos que
determinan la naturaleza “pública” de las informaciones, que se encuentren “en poder” de
alguno de los sujetos obligados. En el caso que nos ocupa, falta ese requisito de la
disponibilidad de la información dado que la Administración, tal y como se ha señalado,
declara formalmente que no ha adoptado otras medidas correctoras y tampoco dispone de
más información. En consecuencia, dado que la existencia misma de información pública es el
presupuesto de hecho indispensable para el ejercicio del derecho de acceso, al no darse tal
presupuesto no cabe reconocer el derecho y, en consecuencia, ha de desestimarse la
reclamación.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la
reclamación presentada por frente al MINISTERIO DE CULTURA Y
DEPORTE.
De acuerdo con el artículo 23.1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso
a la Información Pública y Buen Gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma
tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso
contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez