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Resolución 119/2022
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 12 de enero de 2022
el reclamante solicitó al Centro Penitenciario de Badajoz, del MINISTERIO DEL INTERIOR, al
amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno
(en adelante, LTAIBG), la siguiente información:
«Que por Resolución de fecha 1 de diciembre de 2021, de la Secretaría General de II.PP., se
asignó en la nómina de diciembre una productividad de carácter coyuntural a una relación de
funcionarios de este Centro detallados en el Anexo adjunto a esa Resolución, en base
supuestamente a una propuesta de resolución elevada por el órgano competente de este
Centro.
Que entre los criterios establecidos en esa Resolución se encuentran el especial rendimiento,
actividad extraordinaria, interés o iniciativa en el control de la pandemia, siendo el personal
S/REF:
N/REF: R/0193/2022; 100-006482
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: Ministerio del Interior
Información
solicitada: Criterios de reparto y perceptores de la productividad de carácter
coyuntural en la nómina de diciembre 2021
destinado en el Departamento de Ingresos mencionado expresamente por la realización de las
funciones propias del Departamento, observación y cumplimiento de cuarentenas, así como
otras áreas específicas de servicio interior y sanitarias del Centro.
Que no pretendiendo argumentar con ello que las áreas mencionadas en esa Resolución
acrediten mayores méritos que el resto de áreas del Centro, ni que el funcionario abajo
firmante considere tener mayor derecho a la percepción de la productividad que otros
funcionarios del mismo, este desempeña sus funciones en el Departamento de Ingresos desde
el año 2020 y, no habiendo recibido en su nómina del mes de diciembre de 2021, la
productividad referida, entiende que dentro de su posible carácter discrecional a la hora de
realizarse dicha asignación ello no debe significar que sean obviados los criterios establecidos
en la Resolución de la Secretaría General o tenidos más en cuenta otro tipo de criterios que,
probablemente, puedan estar basados en afinidades laborales o personales mientras que
muchos funcionarios estaban expuestos directamente a los efectos de la pandemia.
Lo cierto es que, en los últimos años, se viene observando un gran descontento entre la
plantilla del Centro en el reparto de este tipo de productividad, reflejado únicamente en las
múltiples quejas subyacentes realizadas de forma verbal.
Descontento al que se suma la falta de transparencia a la hora de hacer público el listado de
funcionarios que han recibido o vienen recibiendo la asignación, amparado probablemente en
la Protección de sus Datos para no hacerlo.
Por todo lo expuesto SOLICITA:
- Sea motivado el criterio que ha servido de fundamento a la hora de realizar la asignación
de la productividad en la nómina del pasado mes de diciembre.
- Sea publicada en el tablón de anuncios del Centro habilitado al efecto la lista de
funcionarios a los que se les ha concedido dicha productividad mediante número de carnet
profesional, cantidad recibida y área en la que desempeña sus funciones (oficina,
departamento,...).
- Sean proporcionadas las asignaciones de productividad coyuntural que se han realizado en
los últimos cinco años, información que debe tener carácter público.»
2. Mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2022, el Centro Penitenciario de Badajoz, del
MINISTERIO DEL INTERIOR, contestó al solicitante lo siguiente:
«1°) Los criterios que han tenido en cuenta para asignar la productividad han sido los que se
enumeran en la resolución de 01.12.2021, funcionarios que han prestado servicio en módulos
de aislamiento sanitario durante el brote de febrero de 2021 en el Centro Penitenciario de
Badajoz y funcionarios sanitarios (Médicos y Enfermeros).
2°) Siendo cierto que el párrafo tercero del artículo 23.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
medidas para la reforma de la Función Pública, determina que "las cantidades que perciba
cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios
del Departamento u Organismos interesado así como de los representantes sindicales", no lo
es menos que se trata de una norma que, con casi 38 años de antigüedad, debe ser
reinterpretada a la luz a del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 'donde está
ausente una previsión normativa del mismo o parecido tenor, y, especialmente , de la
legislación actual de protección de datos de carácter personal. En efecto, la Administración
Penitenciaria, como cualquier Administración Pública, está obligada a observar lo dispuesto
en la vigente normativa sobre protección de datos de carácter personal; dicha normativa
viene recogida de manera muy singular en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales y en el Reglamento (UE)
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril del 2016, relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales.
La normativa vigente en materia de protección de datos personales obliga a las
Administraciones Públicas a ser muy escrupulosas en la protección de datos personales,
especialmente con el deber de confidencialidad y tratamiento basado en el consentimiento del
afectado (ex artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de
datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales) y esta obligación se corresponde
simétricamente con el derecho que tiene el ciudadano a que se respeten sus derechos de
acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento, derecho a la portabilidad y su
derecho de oposición (recogidos, entre otros, en los artículos 12 a 18 de la Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos Personales y Garantías de los Derechos
Digitales).
Por lo tanto, la Administración Penitenciaria, so pena de incurrir en grave responsabilidad, no
puede facilitar a terceras personas los datos concretos que se recogen en las nóminas
individualizadas de cada empleado o empleada publico penitenciario, sea cual sea el concepto
retributivo que integra cualquier nómina (se trate de retribuciones básicas o
complementarias).
3°) En cuanto a las cantidades asignadas en concepto de productividad coyuntural en los
últimos cinco años a funcionarios de este Centro, ha sido de 142.968,00 € y el número de
perceptores ha sido de 513.»
3. Mediante escrito registrado el 28 de febrero de 2022, el solicitante interpuso una
reclamación, en aplicación del artículo 24
de la LTAIBG, ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) con el siguiente contenido resumido:
«(…)
En el punto primero del escrito respuesta de la Dirección, de fecha 08.02.22, pretende obviar
que el Departamento de Ingresos es uno de los mencionados expresamente en la Resolución
de la Secretaría General. Del mismo modo, parece desconocer que, además, fue uno de los
módulos en los que se produjeron aislamientos sanitarios.
Además, en ese punto la Dirección omite que se ha asignado esta productividad a funcionarios
de otras áreas distintas a las que menciona en su escrito, probablemente más afines laboral o
personalmente y que nada tienen que ver los efectos sufridos por la pandemia en el interior
del Establecimiento.
En el punto segundo, la Dirección pretende realizar una interpretación de la Ley adaptándola a
conveniencia. Que los datos personales deban ser protegidos no debe servir de pretexto ni
para faltar a la transparencia que debe existir en este tipo de adjudicaciones monetarias, ni
para ampararse en la discrecionalidad para otorgarlas de forma arbitraria. La información
solicitada debe facilitarse por el medio más adecuado y hacerse pública, mediante números de
carnet profesional y áreas de trabajo, por ejemplo. Sin embargo, son las áreas
departamentales, más concretamente las áreas administrativas, las que no parece querer
facilitar. Son los datos que no quiere proporcionar los que trata de proteger, no otros.
Refiere en este punto también que no pueden proporcionarse los datos de nóminas
individualizadas, algo que en ningún momento se solicita. Son los listados de funcionarios y
áreas que han percibido dicha productividad los que se interesan, así como los listados de los
últimos años.
Respecto al punto tercero, en ningún momento se solicitan datos estadísticos de las
cantidades asignadas en los últimos años ni el número de perceptores. La cuestión de este y el
resto de puntos se resume en conocer cómo se han venido otorgando estas productividades, a
quién se otorgan y cuántas veces se han otorgado a una misma persona en los últimos años.
Conforme a todo lo expuesto SOLICITA a la Subdirección General de Reclamaciones del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sea atendida su pretensión y averiguada la
verdadera forma en que se vienen haciendo estas asignaciones, exigiéndose las
responsabilidades que procedan en su caso.»
4. Con fecha 1 de marzo de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente al MINISTERIO DEL INTERIOR al objeto de que pudiera hacer las alegaciones que
considerase oportunas; lo que efectuó mediante escrito recibido el 22 de marzo de 2022 en el
que se pone de manifiesto lo siguiente: :
«(…)Dicha reclamación no procede, ya que el artículo 24.1 de la LTBG dispone que “frente a
toda resolución expresa o presunta en materia de acceso podrá interponerse una reclamación
ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter potestativo y previo a su
impugnación en vía contencioso-administrativa”, es decir, parece deducirse que para reclamar
sobre lo no informado es preciso que haya habido una petición inicial en sede de
Transparencia, ya que una interpretación más laxa del citado contenido podría llevar a que
cada solicitud que se hiciera por un ciudadano o, a más, por un empleado público en el ámbito
de sus relaciones estatutarias con la Administración, podría tener una doble vía de recurso, la
sometida al Régimen Administrativo Común y la de Transparencia lo que, además de no
encontrar fácil acomodo en las normas reguladoras de ambos procedimientos, es contraria al
imprescindible principio de seguridad jurídica, ya que puede darse el caso de que se dicten
resoluciones distintas por autoridades distintas sobre idéntico contenido material y, aún peor,
distintas resoluciones judiciales si el asunto transciende a la vía jurisdiccional.
En todo caso, y entrando al contenido material, la información facilitada por el Director es la
que se puede dar, ya que las limitaciones legalmente impuestas en materia de protección de
datos personales impide ofrecer información que identifique con exactitud las cuantías
retributivas de cada empleado público en particular, impedimento que alcanza a los puestos
específicos de trabajo, ya que sería una vía indirecta para soslayar, en manifiesto fraude de
ley, tal obligación.
Por tanto, consideramos que la solicitud de información inicialmente formulada está
respondida en el informe ofrecido y ahora impugnado.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que el Ministerio del Interior ha cumplido
con el mandato de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, por lo que su actuación ha de
considerarse conforme a derecho.»
5. El 25 de marzo de 2022, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las
alegaciones que estimara pertinentes. El 5 de abril de 2022, se recibió escrito con el siguiente
contenido resumido:
«Conviene alegar que lo más relevante de toda esta cuestión es la propuesta de los
funcionarios que desde el Centro Penitenciario de Badajoz se realiza a la Secretaría General de
II.PP. El criterio subjetivo de la Dirección del Centro Penitenciario a la hora de proponer a un
determinado funcionario no debe suponer la posibilidad de una actuación arbitraria y que
pueda ser justificada en una protección de datos, entendiendo que de este modo se puede
estar haciendo un mal uso de la Ley para proteger un mal uso de los criterios de adjudicación
en un proceso retributivo que debe ser objetivo en aras a la transparencia y buen gobierno
para no maquillar la arbitrariedad con discrecionalidad. Debe existir algún modo lógico y legal
para que una parte interesada pueda conocer si se está haciendo buen uso de sus derechos o
mal uso de los que otros no deberían tener.
Además, en ningún momento ha sido una pretensión conocer ningún tipo de cantidades
percibidas como expone la UIT, ni la nómina individualizada que pueda recibir este o aquel
funcionario puesto que, precisamente, lo único de conocimiento público en todo este asunto
es LA CANTIDAD, ya que se trata de un PAGO ÚNICO de 300€.
Estamos ante un escrito contestación de la Dirección del Centro y no ante una resolución. En
ningún momento desde esa Dirección se resuelve ningún asunto ni se ofrece la posibilidad de
poder recurrir por la vía administrativa ante la Secretaría General de II.PP, ni en plazo alguno.
Simplemente responde a algo que no es lo interesado por el reclamante, por lo que tampoco
se entiende muy bien esa posible doble vía de recurso a la que pretende apelar la UIT.
Que la información facilitada por el Director sea la que se puede dar resulta tan vano como
evasivo, en una tendencia de posiciones con el mismo ánimo de zanjar un asunto que, por otra
parte, también ha sido puesto en conocimiento de la UIT de forma generalizada por diferentes
sindicatos, obteniendo estos prácticamente la misma respuesta normalizada.
El listado de los funcionarios propuestos por el Centro Penitenciario debe ser de conocimiento
público, más cuando no llevan asignadas cantidades retributivas específicas puesto que, en el
caso que nos ocupa, esta cantidad sí es conocida.
De otra parte, los puestos específicos de cada funcionario forman parte de una Relación de
Puestos de Trabajo (RPT), que sí son de conocimiento público por Ley. Así, la Ley 30/84 recoge
en su art. 23 la PRODUCTIVIDAD como una retribución complementaria estableciendo que, en
ningún caso, originarán derechos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones
correspondientes a derechos sucesivos.
Hecho que en el caso que nos ocupa, probablemente, se esté vulnerando.
Por estas alegaciones, el reclamante solicita a esta Subdirección General de Reclamaciones
que como MEDIOS DE PRUEBA de lo que se expone:
- Sean comprobadas las propuestas de funcionarios realizadas por el Centro Penitenciario
en los últimos años y que sean verificadas mediante nóminas de incidencias de pago único
de 300€ y que a este Consejo de Transparencia sí podrán facilitar (si no es para
conocimiento público, sí en aras a la transparencia del proceso y del buen gobierno que se
le presupone a quienes deben aplicar los criterios de adjudicación de estas cuantías). En
esas propuestas se podrá observar qué funcionarios han adquirido unos derechos que no
le corresponden, en perjuicio de los que tienen derecho por Resolución de la Secretaría
General de II.PP. como es el caso del reclamante.
- Sea constatado mediante Órdenes de Dirección y Libros de Incidencias del Departamento
de Ingresos que se han realizado aislamientos sanitarios no solo durante el mes de febrero
de 2021 como argumenta la Dirección en su escrito, sino durante todo ese año, sufriendo
los efectos de la pandemia tal y como se detalla en la Resolución de la Secretaría General y
que, principalmente, es lo que se trata de compensar con esta productividad coyuntural.
- Sean comprobados los criterios verdaderamente seguidos en la asignación por la Dirección
y que algunos funcionarios de áreas administrativas han recibido esta productividad, no
ajustándose a los criterios establecidos por la Resolución de la Secretaría General de II.PP.
y, en cambio, otros funcionarios de áreas expresamente ajustadas como el Departamento
de Ingresos no han recibido asignación alguna.
Por todo lo aquí expuesto, ruego a esa Subdirección General de Reclamaciones del CTBG tenga
por presentado este escrito de alegaciones y se exijan las responsabilidades que procedan, en
su caso, así como que se haga efectivo el pago de la productividad coyuntural de 300€ que por
Resolución de la Secretaría General de II.PP. corresponde al reclamante.»
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 c) de la LTAIBG
y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la
concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones:
(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que
hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una petición dirigida a la Secretaría General de
Instituciones Penitenciarias en la que se demandaba, por un lado, la motivación del criterio
utilizado para asignar una productividad coyuntural en la nómina del mes de diciembre de
2021 y, por otro lado, el listado de funcionarios a quienes se les ha concedido (utilizando el
número de carnet profesional, la cantidad recibida y el área en la que desempeña sus
funciones), así como un listado de las asignaciones de productividad coyuntural realizadas en
los últimos cinco años.
La Administración concedió parcialmente el acceso manifestando, en primer lugar, y en lo
atinente a los criterios utilizado para asignar la productividad coyuntural, que estos son los
establecidos en la resolución de 1 de diciembre de 2021, para funcionarios que han prestado
servicio en módulos de aislamiento durante el brote de febrero del año 2021. En segundo
lugar, y por lo que respecta al listado de funcionarios que han percibido la productividad,
señala que «La normativa vigente en materia de protección de datos personales obliga a las
Administraciones Públicas a ser muy escrupulosas en la protección de datos personales,
especialmente con el deber de confidencialidad y tratamiento basado en el consentimiento del
afectado», añadiendo que «la Administración Penitenciaria, so pena de incurrir en grave
responsabilidad, no puede facilitar a terceras personas los datos concretos que se recogen en
las nóminas individualizadas de cada empleado o empleada publico penitenciario, sea cual
sea el concepto retributivo que integra cualquier nómina (se trate de retribuciones básicas o
complementarias)». En tercer y último lugar, facilita el montante global de las cantidades
asignadas en concepto de productividad coyuntural en el Centro Penitenciario de Badajoz,
durante los últimos 5 años.
En fase de alegaciones en este procedimiento, el Departamento ministerial requerido añade
que no procede la reclamación prevista en el artículo 24 LTAIBG puesto que es preciso que
haya habido una petición inicial en sede de Transparencia que en este caso no existe (pues la
solicitud fue respondida por el Director del Centro Penitenciario de Badajoz) y una
interpretación laxa en sentido contrario podría suponer que cada solicitud tuviera una doble
vía de recurso (la sometida al Régimen Administrativo Común y la de Transparencia) que
«además de no encontrar fácil acomodo en las normas reguladoras de ambos procedimientos,
es contraria al imprescindible principio de seguridad jurídica, ya que puede darse el caso de
que se dicten resoluciones distintas por autoridades distintas sobre idéntico contenido
material y, aún peor, distintas resoluciones judiciales si el asunto transciende a la vía
jurisdiccional»—.
4. Teniendo en cuenta lo anterior y con carácter previo a la resolución de esta reclamación, es
necesario descartar las alegaciones de la Administración que se acaban de resumir.
Es cierto, y así consta en el expediente, que la inicial petición del ahora reclamante dirigida al
Centro Penitenciario de Badajoz se formuló con la denominación de queja y no contenía
mención alguna a la LTAIBG. Sin embargo, de ello no puede deducirse que la solicitud no se
realizase en ejercicio del derecho de acceso a la información ni obsta, en consecuencia, a la
posterior interposición de una reclamación ante este Consejo de Transparencia al amparo de
la citada Ley.
Desde esta perspectiva no puede obviarse, no solo que el propio contenido de la solicitud
(tendente, como ya se ha expuesto, a la publicidad de los criterios y del listado de
funcionarios perceptores de la productividad coyuntural en la nómina de diciembre 2021)
encaja plenamente en el ámbito de aplicación de la ley, sino que el organismo requerido ha
ofrecido una respuesta similar a la concedida en otros casos idénticos en los que se le ha
solicitado dicha información al amparo de la LTAIBG. Por otro lado, no resulta procedente
introducir en fase de alegaciones este criterio limitativo del acceso a un recurso o reclamación
en materia de acceso a la información.
5. En segundo lugar, también con carácter previo, y por lo que concierne a la solicitud de
práctica de pruebas que formula el reclamante en fase de audiencia del expediente, este
Consejo considera que procede su inadmisión al no resulta pertinentes ni necesarias para la
resolución de esta reclamación.
Aunque la LTAIBG no regula la práctica de pruebas en el procedimiento de reclamación ante
este Consejo de Transparencia —como tampoco lo hace la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) en el capítulo
dedicado a la regulación de los recursos administrativos (naturaleza que comparte la
reclamación prevista en el artículo 24 LTAIBG)—, el artículo 77.3 LPAC sí prevé, al regular el
procedimiento administrativo, que «El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las
pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o
innecesarias, mediante resolución motivada.»
Pues bien, con fundamento en este precepto, entiende este Consejo, como se adelantó supra,
que no procede practicar las pruebas propuestas por el reclamante pues, en primer lugar, no
corresponde a este Consejo la comprobación de la aplicación de los criterios de productividad
por parte del Departamento ministerial en su ámbito de organización y, en segundo lugar, por
tratarse de pruebas que resultan innecesarias, habida cuenta del carácter preceptivo de la
entrega de la información reclamada según se razona a continuación.
6. Centrado el debate en estos términos, es preciso tener presente que este Consejo ya se ha
pronunciado sobre una cuestión sustancialmente idéntica (en relación con otros centros
penitenciarios) en las resoluciones 83/2022, 84/2022 u 85/2022, de 5 de julio de 2022, entre
otras. En ellas se ponía de manifiesto que, en lo concerniente a la información relativa a
productividades, la respuesta debe partir, con carácter general, de la aplicación de lo
dispuesto en el artículo 15.3 LTAIBG en la medida en que resulten afectados datos de carácter
personal —lo que puede acontecer, tanto cuando se identifica directamente a los
funcionarios, como cuando se proporcionan datos suficientes que hacen identificable a la
persona de que se trate—.
En relación con lo anterior este Consejo ya ha señalado que los datos relativos a
productividades no pueden considerarse datos meramente identificativos (artículo 15.2
LTAIBG), aunque tampoco pertenecen a las categorías especiales reguladas en el artículo 9 del
Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (artículo 15.1 LTAIBG); por lo que,
en estos casos deber realizarse la ponderación suficientemente razonada que exige el citado
artículo 15.3 LTAIBG, teniendo en cuenta el Criterio Interpretativo conjunto AEPD/CTBG
1/2015, a fin de determinar si resulta prevalente el interés público en divulgar la información
o la protección del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal de los
afectados.
Ahora bien, en este caso, como en los precedentes mencionados, concurren algunas
circunstancias particulares que conducen, se adelanta ya, a la estimación de esta reclamación,
siendo la más relevante que el demandante de la información es un trabajador del Centro
Penitenciario de Badajoz y solicita que le sea proporcionada la información relativa al reparto
de complemento de productividad coyuntural abonado en la nómina de 2021, aprobado por
la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias en su centro de trabajo.
En relación con la particularidad de que el solicitante de la información tenga la condición de
trabajador del centro objeto de la solicitud, este Consejo, en la reciente resolución
R/928/2021, de 9 de junio de 2022, ha recordado que existe en nuestro ordenamiento una
regla legal específica relativa a la publicidad de las productividades en el ámbito de la
organización de que se trate, contenida en el artículo 23.3.c) de la de la Ley 30/1984, de 2 de
agosto de 1984, de medidas para la reforma de la Función Pública (LMRFP) según cuyo tenor
«En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de
conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado
así como de los representantes sindicales».
Contra lo que sostiene el organismo requerido en sus alegaciones, como se ha señalado en los
precedentes citados, este Consejo de Transparencia considera que el mencionado precepto
continúa en vigor, como demuestra el análisis de las Disposiciones derogatorias y finales,
tanto de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), como
del posterior Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), actualmente
vigente. En efecto, en la Disposición derogatoria de la Ley 7/2007 se preveía la derogación,
entre otros, del citado artículo 23 LMRFP con el alcance establecido en la disposición final
cuarta que, tras disponer la entrada en vigor de la norma en el plazo de un mes desde su
publicación en el BOE, establecía, en lo que aquí interesa que:
«2. No obstante, lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y
en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de
Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
La disposición final tercera 2 del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración
Pública a partir de la entrada en vigor del Capítulo III del Título III con la aprobación de las
Leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este
Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de
compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.
3. Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo
se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre
ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo
establecido en este Estatuto.»
Es decir, que el legislador dispuso expresamente que determinados capítulos de la Ley 7/2007
no producirían efectos hasta la entrada en vigor de las leyes de función pública que se
dictasen en su desarrollo. Entre ellos, precisamente, el Capítulo III del Título III de la Ley
7/2007 es el dedicado a los “Derechos retributivos”. De ello se deduce que en tanto no se
apruebe la correspondiente ley reguladora de la función pública estatal, como es el caso
hasta el presente, seguiría vigente la LMRFP en esta materia. Ello explica que los conceptos
tradicionalmente regulados en la LMRFP (complemento de destino, específico y de
productividad) carezcan de regulación en la Ley 7/2007, al haberse deferido por el legislador a
las futuras leyes de función pública que se dictaran en su desarrollo, permaneciendo hasta
entonces vigente la regulación en la materia de la LMRFP.
Esta situación no se ha visto alterada por la aprobación del texto refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público de 2015. Y ello porque, por las peculiaridades propias
de esos instrumentos normativos, contaba con una doble disposición derogatoria. De un lado,
la disposición derogatoria del propio Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que,
entre otras muchas disposiciones, derogó la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico
del Empleado Público. De otro lado, la disposición derogatoria del propio texto refundido de
la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone:
«Disposición derogatoria única.
Quedan derogadas con el alcance establecido en el apartado 2 de la disposición final cuarta,
las siguientes disposiciones:
b) De la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, los
artículos 3.2.e) y f); 6; 7; 8; 11; 12; 13.2, 3 y 4; 14.4 y 5; 16; 17; 18.1 a 5; 19.1 y 3; 20.1.a), b)
párrafo primero, c), e) y g) en sus párrafos primero a cuarto, e i), 2 y 3; 21; 22.1 a excepción de
los dos últimos párrafos; 23; 24; 25; 26; 29, a excepción del último párrafo de sus apartados 5,
6 y 7; 30.3 y 5; 31; 32; 33; disposiciones adicionales tercera.2 y 3, cuarta, duodécima y
decimoquinta, disposiciones transitorias segunda, octava y novena».
Y su disposición final cuarta establece la misma previsión que contenía la Disposición final
cuarta de la Ley 7/2007; esto es:
«Disposición final cuarta. Entrada en vigor.
1. Lo establecido en los capítulos II y III del título III, excepto el artículo 25.2, y en el capítulo III
del título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de Función Pública
que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
La disposición final tercera del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración
Pública a partir de la entrada en vigor del capítulo III del título III con la aprobación de las
leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este
Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de
compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.
2. Hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo
se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre
ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo
establecido en este Estatuto.»
Así pues, aunque la disposición derogatoria contenga una mención al apartado 2 de la
Disposición final cuarta, lo cierto es que el apartado 1 de ésta sigue estableciendo, como ya lo
hiciera la Ley 7/2007, que la regulación de los derechos retributivos (Capítulo III del Título III)
solo producirá efecto cuando entren en vigor las leyes de función pública que se dicten en
desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público. Entre tales preceptos, como ya ha sido
expuesto, se encuentra el artículo 23 LMRFP en su integridad —incluido su apartado 3.c),
antes transcrito—.
Cabe señalar que esta interpretación es también la que mantuvo el Consejo de Estado (en su
dictamen número 1.100/2015, de 29 de octubre, emitido en relación con el entonces
Proyecto de real decreto legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público); evidenciándose, además, que en las leyes reguladoras
de la función pública aprobadas por numerosas Comunidades Autónomas, pervive el principio
de publicidad y acceso a la información pública contenido en el artículo 23.3.c) LMRFP, tal
como se expone de forma más pormenorizada en la reiterada resolución de este Consejo de
Transparencia R/928/2021, de 9 de junio de 2022.
Sentado, pues, que art. 23.3 c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma
de la Función Pública (LMRFP) se encuentra plenamente vigente, hay que señalar que en todo
caso cabe fundamentar el derecho de acceso a la información en los propios preceptos de la
LTAIBG, en particular en lo previsto en los artículo 12, 13 y 15.3 que configuran la obligación
legal requerida en la letra c) del artículo 6.1 RGPD para legitimar el tratamiento de datos de
carácter personal y que se concreta en artículo 8 de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre,
de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales como enseguida se
verá.
En este caso, como ya se ha puesto de manifiesto, se trata de una información (productividad
coyuntural del mes de diciembre de 2021 de los trabajadores de instituciones penitenciarias)
que tiene carácter público conforme al artículo 13 LTBG y que ha de ser puesta en
conocimiento de los demás funcionarios del departamento u organismo de que se trate así
como a los representantes sindicales, con arreglo al artículo 23.3 LMRFP. Existe, por
consiguiente, una norma con rango legal que establece el acceso de los funcionarios y
representantes sindicales a ese tipo de información pública. En relación con ello y como
seguidamente se indicará, el tratamiento de datos consistente en la cesión de la información
se fundamenta precisamente en el cumplimiento de la obligación legal de atender al derecho
de acceso a la información pública regulado en una norma con rango de ley como es la
LGTAIB, a la que en este caso se viene a sumar la previsión del artículo 23.3.c) de la LMRFP.
7. En definitiva, teniendo en cuenta lo anterior, aunque como ya se ha indicado, la regla general
exige que la decisión sobre el acceso a las retribuciones de los funcionarios y empleados
públicos se adopte mediante la ponderación prevista en el artículo 15.3 de la LTAIBG, en este
caso concreto no es necesario llevar a cabo tal ponderación por cuanto, como ya se señaló en
la citada R/0928/2021, de 9 de junio de 2022, « (…) aunque con carácter general, tal y como
éste Consejo viene manteniendo en sus resoluciones, la decisión sobre acceso a las
retribuciones de los funcionarios y empleados públicos con identificación de los perceptores se
ha de resolver en función de la ponderación exigida en el artículo 15.3 LTAIBG, en este caso
concreto dicha ponderación no es necesaria por cuanto existe una previsión legal (el reiterado
artículo 23.3.c) LMRFP) que consagra con carácter vinculante el resultado de la ponderación
que ya ha efectuado el legislador por cuanto ha establecido la obligación para la
Administración empleadora de dar público conocimiento de las cantidades que perciba “cada
funcionario” en concepto de retribución variable a los demás funcionarios del departamento y
organismo del interesado, así como a los representantes sindicales (…)».
Esta obligación legal entronca claramente con el interés público en conocer cómo se reparten
fondos públicos en concepto de retribuciones variables a los concretos funcionarios de un
órgano, organismo o entidad, con la finalidad de valorar si se han producido arbitrariedades,
abusos o discriminaciones injustificadas y, en definitiva, poder exigir la correspondiente
rendición de cuentas a una Administración Pública en un ámbito tan esencial para detectar un
buen o mal funcionamiento como es la gestión del dinero público en relación con las
retribuciones no fijas de los funcionarios.
Este interés público se ha reconocido, por ejemplo, en la Sentencia dictada en fecha 23 de
noviembre de 2018 por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional
(recurso de apelación 53/2018), en cuyo fundamento de derecho tercero se recoge lo
siguiente: «Por consiguiente, el art.15 de la Ley de Transparencia 19/2013 lo que obliga es a
realizar una adecuada ponderación de los intereses en conflicto; ponderación debidamente
realizada por el Juez a quo, en el sentido de que resulta procedente dicho acceso a una
información que contribuye a la transparencia y justificación de la objetividad de la
Administración en el reparto de la productividad.» En el mismo sentido se han pronunciado en
asuntos análogos numerosas sentencias de los Juzgados centrales de lo contencioso-
administrativo pudiendo citarse, a título de ejemplo, las sentencias del Juzgado central nº 2
de 17-12-2021 o la del Juzgado Central nº 3 de 15 de febrero de 2022 entre otras muchas.
En cierto que, en este caso, se da la particularidad de que no se solicitan datos identificativos
directos de los perceptores, sino su número de registro personal, cantidad percibida y el
centro (área, departamento) donde trabaja. Sin embargo, más allá de la acotación material
del objeto de la solicitud, de esta particularidad no se derivan consecuencias relevantes para
el enjuiciamiento de la procedencia del acceso puesto que, aun cuando no se soliciten datos
de identificación directa de los trabajadores, se da un alto grado de probabilidad de que los
demandados permitan a los demás empleados del centro identificar a los perceptores y, por
tanto, tienen también la naturaleza de datos de carácter personal, pues lo son todas las
informaciones sobre personas físicas identificadas o identificables según el art. 4.1 del
Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo (Reglamento General de
Protección de Datos). Lo relevante no es por tanto que no se soliciten datos de carácter
personal como que teniendo tal naturaleza las informaciones solicitadas, sino que existe un
una previsión legal (el artículo 23.3.c) LMRFP) que establece la obligación para la
Administración empleadora de dar público conocimiento de dichas informaciones a los demás
trabajadores del organismo.
8. Por otra parte, la condición del funcionario de la organización del sujeto que ha ejercido el
derecho determina que no sea no es preciso articular el trámite de audiencia establecido en
los artículos 19.3 y 24.3 de la LTAIBG. Y ello porque, conforme a la doctrina establecida por el
Tribunal Supremo en la citada STS de 15 de octubre de 2020 (ECLI:TS:ES:3195:2020), «el
artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, no resulta de aplicación cuando por parte
de la Junta de Personal se solicita de la Administración la información sobre el Catálogo de los
puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios a los que representa y que se contiene
en los catálogos de puestos de trabajo, no siendo por tanto necesario el trámite de audiencia
previa a los funcionarios que ocupan tales puestos de trabajo” (fundamento jurídico quinto).»
La conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo en relación con estos supuestos es
plenamente lógica y resulta coherente con los criterios de ponderación establecidos con
carácter general por este Consejo y la AEPD en el Criterio Interpretativo 1/2015, pues la
finalidad de dicha audiencia es evitar que el conocimiento público del lugar de trabajo de una
persona que se encuentre en situación de especial protección pueda poner en peligro su
privacidad o su integridad. Cuando los solicitantes son los representantes sindicales o los
propios trabajadores, que ya tienen la información sobre quienes forman parte de la plantilla,
este riesgo, por definición, no existe.
A mayor abundamiento, hay que señalar que, establecida por un precepto legal la
obligatoriedad de la publicidad de las percepciones de retribuciones variables para los
representantes sindicales no hay posibilidad de que los concretos funcionarios se opongan a
la solicitud de entrega de la información pública al respecto, por lo que el trámite de
audiencia resulta innecesario a estos efectos.
En conclusión, y de acuerdo con todo lo expuesto, ha de procederse a la estimación de esta
reclamación, debiéndose facilitar al funcionario solicitante el listado de los empleados
públicos que, en el ámbito del Centro Penitenciario de Badajoz, han percibido la retribución
por productividad coyuntural abonada en un pago único en la nómina de diciembre de 2021,
aprobada por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias en los términos solicitados.
9. Finalmente, en lo referente a los criterios sobre reparto de productividades, el organismo
requerido, como ya se ha señalado, se remite a los criterios establecidos en la resolución de 1
de diciembre de 2021 de la Secretaría de Instituciones Penitenciaras, en la que establecen los
casos en los que se ha apreciado un especial rendimiento, actividad extraordinaria, interés o
iniciativa en el cumplimiento de objetivos vinculados al control de la pandemia provocada por
la COVID 19; en particular, en el personal de servicio interior en módulos o departamentos
destinados a ingresos, observación, cuarentena, aislamientos, etc.; en el personal sanitario,
en el personal de área de intervención y tratamiento destacados por su implicación; y el
personal de cualquier área de actividad especialmente comprometido en actuaciones
implementadas para amortiguar los efectos de la suspensión de actividades (video-llamadas,
actividades informativas a familiares, etc.).
La Administración, por tanto, ha proporcionado determinada información sobre el criterio
aplicado, si bien el reclamante entiende que no es suficiente y pone de manifiesto que en el
año 2021 prestaba sus servicios en el departamento destinado a ingresos, en el que se
realizaban aislamientos sanitarios.
De tales alegaciones se desprende que la queja formulada ante este Consejo, al menos en lo
relativo a este extremo, no se fundamenta en que no se le haya proporcionado la información
pública que solicita, sino en que no se ha motivado la concreta aplicación del criterio; esto es,
que no se ha justificado por qué, en su caso, no se ha apreciado la concurrencia de un
especial rendimiento, actividad extraordinaria, interés o iniciativa a fin de percibir la
productividad coyuntural. Y sobre esta cuestión, relativa a la motivación suficiente de la
aplicación de un criterio, no le compete pronunciarse a este Consejo de Transparencia pues
su ámbito de actuación se circunscribe a garantizar la efectividad del derecho de acceso a la
información y controlar la aplicación justificada y proporcionadas de las causas de inadmisión
y de los límites a su ejercicio previstos en la ley.
Por todo lo expuesto, la reclamación presentada debe ser desestimada en este punto.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por
frente a la resolución del Centro Penitenciario de Badajoz, del MINISTERIO DEL
INTERIOR, de fecha 8 de febrero de 2022. SEGUNDO: INSTAR al del MINISTERIO DEL INTERIOR/Centro Penitenciario de Badajoz a que,
en el plazo máximo de 20 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información:
- La lista de funcionarios a los que se les ha concedido dicha productividad mediante
número de carnet profesional, cantidad recibida y área en la que desempeña sus funciones
(oficina, departamento,...).
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DEL INTERIOR a que, en el mismo plazo máximo, remita a
este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso
contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los juzgados centrales de lo
contencioso-administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez