Texto completo
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 378/2021
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó el
INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS (ICAC), adscrito al MINISTERIO DE
ECONOMÍA Y EMPRESA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno
(en adelante LTAIBG), con fecha 16 de enero
de 2019, la siguiente documentación:
AERIS INVEST interesa conocer y tener acceso completo a la información pública siguiente,
relacionada con la Resolución de 25 de abril de 2018, del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas, por la que se publican las sanciones por infracciones graves impuestas
a la sociedad de auditoría de cuentas “PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L.” y a su socio
auditor (…):
S/REF:
N/REF: R/0378/2021; 100-005216
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: Ministerio de Asuntos Económicos y Transformaci
ón Digital/ICAC
Información solicitada: Resolución y propuesta en expediente sancionador contra
PriceWaterhouseCoopers Auditores S.L. y su socio auditor
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
Subdirección General de Reclamaciones
o El texto completo de la Resolución administrativa sancionadora, de 26 de febrero de
2016, dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo fallo se ha
publicado en el Boletín Oficial del Estado (en adelante “B.O.E”) de 13 de junio de 2018.
ƒ Interesa a esta parte el texto completo de la Resolución por cuanto la
Resolución de 25 de abril de 2018, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas, por la que se publican las sanciones por infracciones graves
impuestas a la sociedad de auditoría de cuentas “PriceWaterhouseCoopers
Auditores, S.L.” y a , publicada
en el B.O.E de 13 de junio de 2018, únicamente transcribe el fallo de la
Resolución de 26 de febrero de 2016, faltando la exposición de hechos y los
fundamentos de derecho. (…)
o El Informe propuesta en que se basa la mencionada Resolución administrativa
sancionadora.
ƒ Interesa a esta parte el texto completo de la Propuesta de Resolución del
procedimiento sancionador abierto frente a la sociedad de auditoría de
cuentas “PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L.” y a
y en la que, de conformidad con el artículo 69 de la
Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas y el artículo 89 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas, se fijan de forma motivada los hechos que se
consideran probados y su exacta calificación jurídica, se determinan las
infracciones que aquéllos constituyen y las sanciones que se proponen, la
valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyen
los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales
que, en su caso, se hubieran adoptado.
ƒ Al respecto, es de aplicación la Resolución núm. 298/2017, de 18 de
septiembre, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante
“CTBG”), dictada en el expediente núm. de referencia R/0298/2017, que
resuelve sobre la solicitud de acceso al texto completo de las resoluciones
administrativas sancionadoras dictadas por la CNMV respecto a Popular
Banca Privada, S.A. y Banco Popular Español, S.A., cuyos fallos fueron
publicados en el B.O.E. Dicha pretensión fue estimada por el CTBG. En el
presente caso hay que tener en cuenta que concurren las siguientes
circunstancias: (1) Que la solicitud de acceso se presenta una vez ha
finalizado el procedimiento administrativo sancionador y transcurrido un
plazo más que suficiente desde la firmeza en vía administrativa de las
sanciones impuestas por infracciones graves, y (2) Que existe un interés
público superior que justifica el acceso a la información solicitada, como es la
transparencia de la función supervisora del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas sobre la actuación de una empresa de auditoría de
cuentas que ha incumplido las normas de auditoría de las cuentas anuales de
las sociedades Banco Popular Español, S.A. y Grupo Banco Popular, S.A. y
sociedades Dependientes, empresas cuya actuación ha provocado la
despatrimonialización de miles de afectados, entre ellos, AERIS INVEST en
cuanto era accionista titular de un 3,5% del capital social de Banco Popular
Español, S.A.
x Por otro lado, los tribunales de justicia ya se han pronunciado sobre la interpretación
restrictiva que debe realizarse de los límites al derecho de acceso a la información, al objeto
de favorecer un acceso amplio. Así, la Sentencia núm. 85/2016 de 14 de junio de 2016,
dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 5, en el procedimiento
ordinario 43/2015. Por otro lado, la Sentencia núm. 46/2017 de 22 de junio de 2017, dictada
por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 2, en el procedimiento
ordinario 39/2016.
x También resulta de aplicación la Resolución de 20 de marzo de 2016, dictada en el
Expediente núm. de referencia R/0013/2016, por la que el CTBG estima la pretensión de la
Reclamante e insta a la CNMV a remitir la copia completa del expediente sancionador
incoado a Barclays Bank, S.A., por el que se sancionó a la entidad financiera por una
infracción muy grave que dio lugar a la Resolución publicada en el B.O.E, el 11 de diciembre
de 2012.
x A mayor abundamiento, la Resolución de 25 de abril de 2018, dictada en el Expediente núm.
de referencia R/0044/2017, por la que el CTBG resuelve a favor del derecho de acceso a la
información pública e insta a la CNMV a remitir a la Reclamante copia completa del
expediente sancionador abierto frente a Banco Popular Español, S.A., por la que se sancionó
a la entidad financiera con una infracción muy grave y que dio lugar a la resolución
publicada en el B.O.E, el 10 de agosto de 2016.
x No obstante, no interesa a esta parte el acceso y copia completa del expediente sancionador
incoado a la sociedad de auditoría de cuentas “PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L.” y a
, sino únicamente el texto completo de la
Resolución administrativa sancionadora, de 26 de febrero de 2016, dictada por el Instituto
de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo fallo ya se ha publicado en el B.O.E de 13 de
junio de 2018 y el Informe propuesta en el que se basa la mencionada Resolución.
x Por todo ello, solicito tenga por presentado este escrito con la documentación que se
acompaña, lo admita y, de conformidad, acuerde reconocer el derecho de AERIS INVEST,
S.A.R.L. a acceder y obtener copia de (i) el texto completo de la Resolución administrativa
sancionadora, de 26 de febrero de 2016, dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría
de Cuentas, y (ii) el Informe propuesta en que se basa la mencionada Resolución
administrativa sancionadora, y, en consecuencia, se le facilite la información/documentación
requerida en el formato indicado.
2. Mediante resolución de 12 de febrero de 2019, el ICAC contestó al reclamante lo siguiente:
PRIMERO.- Procede analizar si la información objeto de solicitud constituye el supuesto de
información pública previsto en el artículo 13 de la LT y, por tanto, si la tramitación de la
misma debe realizarse conforme al procedimiento establecido en dicha Ley.
El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC) tiene atribuida la
competencia sancionadora, en materia de auditoría de cuentas por el artículo 68 de la LAC.
Los solicitantes amparan su solicitud en la LT, debiendo señalarse que no hay establecida en
dicha norma legal ninguna obligación de dar publicidad a las resoluciones sancionadoras de
este Instituto o a otros documentos integrantes de los expedientes, como es el caso de las
propuestas de resolución, en materia de auditoría de cuentas.
SEGUNDO.- La Disposición Adicional Primera de la LT en su apartado 2 establece que "se
regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias
que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información".
La propia LAC es la que establece, por un lado, la obligación de secreto de los auditores de
cuentas al determinar en su artículo 31 que "el auditor de cuentas firmante del informe de
auditoría, la sociedad de auditoría así como los socios de ésta, los auditores de cuentas
designados para realizar auditorías en nombre de la sociedad de auditoría y todas las
personas que hayan intervenido en la realización de la auditoría estarán obligados a
mantener el secreto de cuanta información conozcan en el ejercicio de su actividad, no
pudiendo hacer uso de la misma para finalidades distintas de fas de fa propia auditoría de
cuentas, sin perjuicio del deber de denuncia contemplado en el artículo 262 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal."
El artículo 32 reconoce al ICAC la excepción a esta obligación de secreto. La actividad de los
auditores de cuentas consiste en la revisión y verificación de documentos contables con objeto
de emitir un informe que pueda tener efectos frente a terceros. Una de sus modalidades es la
que recae sobre las cuentas anuales de las empresas con el fin previsto en la Ley para verificar
y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación
financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los
recursos obtenidos y aplicados en el periodo examinado, de acuerdo con el Código de
Comercio y demás legislación aplicable.
Resulta así que el objeto material sobre el que recae la actividad auditora son las cuentas
anuales que están obligadas a formular las empresas y otras entidades con arreglo al Código
de Comercio y demás legislación aplicable, para cuya correcta realización puede recabar el
auditor cuanta información resultante de la actividad de la empresa o entidad auditora deba
reflejarse o determine asientos o anotaciones a practicar en la contabilidad de aquéllas y, por
tanto, con incidencia en las cuentas anuales objeto de auditoría.
Pues bien, si el auditor debe mantener el secreto de la información que recibe para el ejercicio
de su actividad y esa información se refiere a operaciones de la empresa auditada que han de
reflejarse en la contabilidad, es la declaración legal del carácter secreto de la contabilidad la
que determina el deber de secreto de quienes conocen su contenido y, por tanto, del auditor y
demás personas y entidades que por razón de sus funciones han de conocer la información
contable de una empresa. Así las cosas, es el artículo 32 del Código de Comercio es la norma
que contiene el secreto de la contabilidad como técnica de protección de la información que
contiene relativa a la actividad de la empresa o entidad y de su situación patrimonial,
económica y financiera, y fa que, igualmente, va a determinar el régimen jurídico de ese
secreto, es decir, su extensión o ámbito subjetivo de eficacia, en los términos que aquí se
exponen y, como no podría ser de otra forma, según lo que dispongan las Leyes.
El artículo 60 de la LAC establece la confidencialidad del ICAC. Por otro lado, la LAC en su
artículo 82, de acuerdo con las especialidades del procedimiento sancionador administrativo,
establece el régimen de publicidad respecto de las sanciones Impuestas a los auditores de
cuentas y las sociedades de auditarla, en materia de auditarla de cuentas, en ejercicio por este
Instituto de su competencia sancionadora en dicha materia, atribuida por el precitado artículo
68 del mismo texto legal. El citado artículo 82 de la LAC establece, en función del tipo de
infracción sancionada y una vez que haya ganado firmeza la sanción en vía administrativa, un
mecanismo de publicación en el Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas e
incluso en el Boletín Oficial del Estado, cuando se trate infracciones cometidas en relación con
trabajos de auditoría de entidades de interés público, como ha sucedido en el caso que nos
ocupa, que está limitado a la parte dispositiva de las resoluciones que hayan ganado firmeza
en vía administrativa.
TERCERO.- Asimismo, de conformidad con el artículo 4 de la LPACAP, tendrán la consideración
de interesados en un procedimiento:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o
colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
e) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por
la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución
definitiva".
En cuanto a lo previsto en la letra b), cabe rechazar considerar a un tercero como titular de los
derechos subjetivos a que se refiere dicha letra, ya que no pueden atribuírseles derechos
subjetivos de clase alguna que puedan verse afectados por la resolución del procedimiento
sancionador dado que éste se dirige exclusivamente a dirimir la exigencia de las
responsabilidades administrativas que pudieran exigirse a quienes ejercen la actividad de
auditarla de cuentas regulada en la Ley de Auditoría de Cuentas.
En lo que se refiere al interés legítimo contemplado en la letra e) citada, tampoco cabe
reputar a un tercero como titular de dichos intereses, toda vez que los únicos intereses que
pueden resultar afectados por la resolución dictada en el expediente sancionador son los
intereses de los imputados, esto es, de quienes ejercen la actividad auditora, pero no de
terceros, por cuanto que dicho acto en ningún caso puede afectar a la esfera jurídica de éstos,
de suerte que pudiera reportarle, de modo acreditado y efectivo, beneficio o perjuicio de
alguna clase, siendo dicho criterio el manifestado por el Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de
abril de 1994, de 28 de diciembre de 1999 y 24 de enero de 2007).
En efecto, en un procedimiento sancionador no se dirimen intereses de terceros. Antes al
contrario, su único objeto es depurar la posible responsabilidad administrativa en que hayan
podido incurrir los auditores de cuentas y sociedades de auditoría en el ejercicio de su
actividad auditora, sin perjuicio de que los eventuales intereses de los terceros puedan
defenderse ante las correspondientes instancias judiciales. Así se manifestó el Tribunal
Supremo, en Sentencia de 24 de enero de 2007 y en su sentencia de 5 de febrero de 2003.
La mención en el artículo 60 de la LAC como personas que pueden tener acceso a la
documentación a "quienes estén autorizados por ley" no puede entenderse en el sentido
amplio de que cualquier persona esté amparada por la LT para obtener acceso a dicha
información, sino que debe existir una autorización expresa a favor de determinadas personas
en una norma de rango legal.
En virtud de lo anterior considerando la obligación de secreto que recae sobre el ICAC y el
régimen de publicación previsto en la LAC, no existe, por tanto, la posibilidad legal de dar
publicidad a las resoluciones u otros documentos obrantes en los expedientes sancionadores
competencia de este Instituto, como es el caso de las propuestas de resolución o las
resoluciones, en su integridad.
Si bien el artículo 14.1 establece que en los casos allí mencionados "el derecho de acceso
podrá ser limitado", en este caso ha quedado suficientemente justificado que el derecho de
acceso debe ser limitado, para garantizar el cumplimiento de la obligación de confidencialidad
que recae sobre este Instituto.
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la LAC, SE
RESUELVE DENEGAR la petición de acceso planteada por AERIS INVEST, S.A.R.L, de
conformidad con los artículos 14.1. e) de la Ley 1912013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno y demás fundamentos de derecho expuestos.
No procede permitir el acceso a la Propuesta de Resolución ni a la Resolución del
procedimiento sancionador incoado a la sociedad de auditoría "PriceWaterhouseCoopers
Auditores, S.L." y a , siendo ellos los únicos
interesados que pueden tener acceso a la documentación solicitada.
3. Ante esta contestación, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 11 de marzo
de 2019, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24
de la LTAIBG, una reclamación en base a los siguientes argumentos resumidos:
Si bien el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas reconoce expresamente que la
documentación solicitada constituye información pública, siendo en consecuencia de
aplicación las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, entra posteriormente en la
contradicción de afirmar que “no hay establecida en dicha norma legal ninguna obligación
de dar publicidad a las resoluciones sancionadoras de este Instituto”.
Es más, llega afirmar que el acceso a la información pública debe estar autorizada
expresamente por una norma de rango legal. Dicha conclusión inf ringe la finalidad misma de
la Ley 19/2013 que aboga por la transparencia proactiva y el acceso a la información pública
como eje fundamental de toda actividad pública, como es la función supervisora del Instituto
de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, dejando desmerecido al absurdo el contenido de
esta norma básica estatal al requerir la existencia de previsiones legales que reconozcan
expresamente el derecho de acceso a cada uno de los datos ya calificados previamente de
información pública.
Es más, el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido en el
artículo 105. b) de la Constitución Española, considerado a nivel europeo e internacional
como un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas.
La información solicitada no supone un perjuicio para la prevención, investigación y sanción
de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. En el supuesto que nos atañe, el
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas no ha justificado cuál es el concreto
perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o
disciplinarios que podría causar el acceso a la documentación solicitada. Tampoco ha
aplicado con proporcionalidad el referido límite, pues no ha tenido en cuenta que la solicitud
de acceso de fecha 16 de enero de 2019, se presenta una vez ha finalizado el procedimiento
administrativo sancionador incoado a la sociedad de auditoría de cuentas
“PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L.” y a ,
y transcurrido un plazo más que suficiente desde la firmeza en vía administrativa de las
sanciones impuestas por infracciones graves, cuyo fallo fue publicado en el B.O.E de 13 de
junio de 2018 mediante la
Resolución de 25 de abril de 2018. Todo ello, impide que puedan verse afectados los
intereses protegidos por aquellos límites una vez ya se ha publicado la resolución firme en
vía administrativa. A mayor abundamiento, el acceso se motiva en la existencia de un interés
público superior que justifica el acceso a la información solicitada, como es la transparencia
de la función supervisora del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre la
actuación de una empresa de auditoría de cuentas que ha incumplido las normas de
auditoría de las cuentas anuales de las sociedades Banco Popular Español, S.A. y Grupo
Banco Popular, S.A. y sociedades Dependientes, empresas cuya actuación ha provocado la
despatrimonialización de miles de afectados, entre ellos, AERIS INVEST en cuanto era
accionista titular de un 3,5% del capital social de Banco Popular Español, S.A.
La Ley 22/2015 no dispone de un régimen específico en materia de acceso que suponga la
aplicación supletoria de la Ley 19/2013. Si bien el Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas justifica la denegación del acceso en la concurrencia del límite previsto en el artículo
14.1 apartado e) de la Ley 19/2013, seguidamente concluye erróneamente que la
referenciada Ley tiene carácter supletorio por existir en materia de auditoría de cuentas un
régimen jurídico específico de acceso a la información, contenido en la Ley 22/2015, de 20 de
julio, de Auditoría de Cuentas (en adelante, “Ley 22/2015”). No obstante, la Disposición
Adicional Primera de la Ley 19/2013 no debe interpretarse extensivamente a cualquier
legislación sectorial vigente, debiendo concurrir una serie de requisitos que puedan justificar
la aplicación preferente de una normativa específica, y considerar así a la Ley 19/2013 como
supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso.
Así se acordó por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el Criterio Interpretativo
núm. 8/2015 de 12 de noviembre. Teniendo en cuenta lo anterior, la Ley 22/2015 no puede
considerarse normativa específica a estos efectos, de acuerdo con el Criterio aprobado por
este CTBG, puesto que no establece de manera expresa la forma de acceso, ni la forma de
dar el acceso, ni la forma de resolver sobre el mismo, ni los recursos administrativos o
contencioso-administrativos de aplicación.(…)
La información solicitada no dispone de carácter Confidencial. El Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas no justifica suficientemente cuál es esa confidencialidad que podría
verse dañada si se proporciona la información solicitada, ni quién sería el efectivamente
perjudicado, debiendo recordar nuevamente que la regla general es la de proporcionar la
información y la excepción es la aplicación del límite.
De hecho, la normativa transcrita se refiere a la obligación de secreto del auditor de cuentas
firmante del informe de auditoría respecto de los datos que haya podido conocer en el
ejercicio de su actividad, y no del deber de confidencialidad del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas respecto de la publicación de la Resolución administrativa
sancionadora firme.
Es más, lo cierto es que se limita a mencionar este compromiso de confidencialidad, pero
acaba desestimando el acceso no por esta confidencialidad, sino por la supuesta
concurrencia del límite al acceso previsto en el artículo 14.1 apartado e) de la Ley 19/2013.
Por todo ello, si atendemos a la normativa transcrita en la Resolución del Instituto de
Contabilidad y Auditoría de Cuentas, ni la Ley de Auditoría de Cuentas, ni el Código de
Comercio, prevén disposición alguna sobre el carácter confidencial de la resolución
administrativa sancionadora firme y del informe propuesta en que se basa la mencionada
Resolución, por lo que procede conceder a AERIS INVEST el solicitado acceso.
AERIS INVEST titular del derecho de acceso a la información solicitada. En este punto, cabe
destacar que el artículo 12 de la Ley 19/2013 reconoce a todas las personas el derecho a
acceder a la información pública, no siendo necesario justificar la concurrencia de ningún
interés o derecho legítimo, ex artículo 17.3, interés que no obstante ya se expuso por AERIS
INVEST en su solicitud de acceso. (…)
No obstante, cabe indicar que el artículo 82 de la Ley 22/2015 únicamente prevé un régimen
general de publicación de las resoluciones sancionadoras, no impidiendo ni prohibiendo que
en caso de ejercicio del derecho de acceso a la información pública, pueda accederse al texto
completo de la resolución administrativa sancionadora, y más cuando concurre un interés
público superior que justifica el acceso a la información solicitada, como es la transparencia
de la función supervisora del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre la
actuación de una empresa de auditoría de cuentas que ha incumplido las normas de
auditoría de las cuentas anuales de las sociedades Banco Popular Español, S.A. y Grupo
Banco Popular, S.A. y sociedades Dependientes. Así se reconoce por la jurisprudencia ya
transcrita en el presente escrito de alegaciones. (…)
4. Con fecha 14 de marzo de 2019, el Consejo de Transparencia remitió el expediente
R/0166/2019 al MINISTERIO DEL ECONOMÍA Y EMPRESA, al objeto de que pudiera formular
las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito de entrada 15 de abril de 2019,
el INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al Ministerio, realizó las
siguientes alegaciones resumidas:
En relación con los argumentos expuestos por el reclamante debe reiterarse lo ya señalado
en la Resolución de 12 de febrero de 2016 en la que se denegaba el acceso.
Así, por un lado existe una obligación de secreto a cargo del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas de la información que obre en su poder, en virtud de lo establecido en
el artículo 60.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Por otro lado, existe además una limitación en relación con las personas que pueden tener
acceso al contenido del expediente sancionador, perteneciendo la información solicitada a
dicho contenido (artículo 91 del Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de
Auditoría de Cuentas, aprobado mediante Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre).
La obligación de confidencialidad tiene su origen en el secreto de la contabilidad que regula
el artículo 32 del Código de Comercio.
El artículo 30 quater de la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativo a la “Publicación de sanciones y medidas” establece, en su apartado 1, el régimen
general de publicación de las sanciones administrativas impuestas por las autoridades
competentes de los Estados miembros a los auditores, que debe realizarse como mínimo en
su sitio internet oficial.
En conclusión y en virtud de lo anterior considerando la obligación de secreto que recae
sobre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, el régimen de acceso al contenido
del expediente sancionador y el régimen de publicación previsto en la Ley de Auditoría de
Cuentas, no existe, por tanto, la posibilidad legal de dar publicidad a las resoluciones u otros
documentos obrantes en los expedientes sancionadores competencia de este Instituto, como
es el caso de las propuestas de resolución o las resoluciones, en su integridad.
Es la propia Ley de Auditoría de Cuentas la que regula la obligación de transparencia del
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sin incluir a este respecto la obligación de
facilitar acceso a las Resoluciones sancionadoras a terceros que puedan ser titulares de un
interés legítimo en conocer su contenido, pero cuyo interés debe ceder ante la obligación de
confidencialidad que recae sobre este Instituto.
Por último, respecto a las manifestaciones efectuadas por el reclamante en el sentido de que
no se habría justificado el perjuicio producido para la prevención, investigación o sanción de
los ilícitos penales, debe señalarse que no resulta necesario justificar, en este caso que se
haya producido dicho perjuicio, dado que en la Resolución reclamada lo que se indicaba
como conclusión final del fundamento de derecho tercero es que en este caso el derecho de
acceso debe ser en este caso limitado, para garantizar el cumpl imiento de la obligación de
confidencialidad que recae sobre este Instituto.
5. Este procedimiento finalizó mediante resolución del Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno por la que se acordaba
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por la entidad AERIS INVEST SARL, con entrada
el 11 de marzo de 2019, contra la resolución, de fecha 12 de febrero de 2019, del INSTITUTO
DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y
EMPRESA.
SEGUNDO: INSTAR al INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA, a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita
a la entidad AERIS INVEST SARL la siguiente documentación:
x El texto completo de la Resolución administrativa sancionadora, de 26 de febrero de
2016, dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo fallo se ha
publicado en el Boletín Oficial del Estado (en adelante “B.O.E”) de 13 de junio de 2018.
x El Informe propuesta en que se basa la mencionada Resolución administrativa
sancionadora.
TERCERO: INSTAR al INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA a que, en el mismo plazo, remita a este Consejo de
Transparencia copia de la documentación enviada a la reclamante.
6. Esta resolución fue recurrida ante los tribunales de justicia por PriceWaterhouseCoopers
Auditores, S.L. y su socio auditor, dictándose sentencia, de 22 de febrero de 2021, por el
Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en la que se acordaba
estimar la demanda, anulando la resolución y ordenando al Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno a retrotraer actuaciones al momento anterior al dictado de dicha resolución, a fin
de que previamente se acuerde el trámite de audiencia, en los términos indicados por el
artículo 24-3 II de la Ley 19/2013.
7. En cumplimiento de esta Sentencia, el Consejo de Transparencia procedió a incoar el
procedimiento R/0378/2021 y a dar audiencia tanto a PriceWaterhouseCoopers Auditores,
S.L. como a su socio auditor, con los siguientes resultados:
7.1. PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES, S.L. manifestó, en resumen, lo siguiente:
“PRIMERA.- LA APLICACIÓN PREFERENTE DE LAS NORMAS SOBRE PUBLICI DAD Y
TRANSPARENCIA PREVISTAS EN LA LEY 22/2015, DE 22 DE JULIO, DE AUDITORÍA DE CUENTAS
4. La Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIP), en su apartado 2,
delimita su ámbito de aplicación, señalando que “Se regirán por su normativa específica, y por
esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico
específico de acceso a la información”.
5. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando el alcance de esta Disposición
Adicional, pudiendo hacer referencia a los siguientes pronunciamientos
(…)
Pues bien, a estos efectos, en materia de transparencia y publicidad, la Ley 22/2015, de
Auditoria de Cuentas (en adelante LAC) y su Reglamento (Real Decreto 2/2021, de 12 de
enero) contiene una regulación lo suficientemente completa que nos permite afirmar que
constituye régimen específico.
I. El régimen previsto en la LAC.
7. Conforme al art. 60 LAC “Las informaciones o datos que el Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas haya obtenido en el ejercicio de sus funciones de supervisión pública y
control de la actividad de auditoría de cuentas previstas en esta Ley tendrán carácter
confidencial y no podrán ser divulgados o facilitados a ninguna persona o autoridad”. La
claridad de los términos de este precepto no requiere de mayores consideraciones y, desde
luego, se aplica al expediente sancionador al que se refiere la reclamación.
(…)
Véase, por tanto, que no hay previsión alguna de liberar de dicha confidencialidad y permitir el
suministro de la información al amparo de lo dispuesto en la Ley 19/2013.
A lo anterior se añade el particular régimen previsto para la publicidad de las sanciones. En
efecto, en materia de sanciones por incumplimiento de las normas de auditoría, el artículo 82
de la “LAC” prevé un mecanismo concreto de publicidad de la parte dispositiva de las
resoluciones sancionadoras que sean ejecutivas, así como la forma de acceder a esta
información y el contenido de la publicación. De acuerdo con los apartados 3 y 4 de este art.
82 LAC.
II. Es una norma posterior, que desplaza las previsiones contenidas en la Ley 19/2013.
13. Interesa señalar, igualmente, que esta Ley 22/2015, es una norma posterior a la Ley
19/2013. No se trata, por tanto, de una norma cuyo contenido y alcance deba ser
reinterpretado a la luz de las nuevas exigencias previstas en la Ley 19/2013; antes al
contrario, estando ya en vigor la Ley 19/2013, se aprueba la Ley 22/2015 y no hace salvedad
alguna para incorporar a los supuestos de acceso a la información confidencial, las previsiones
o menciones de la Ley 19/2013.
16. Hay que señalar, además, que la LAC es ciertamente novedosa respecto al régimen
anterior previsto en la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas. La regulación
anterior únicamente contemplaba en sus arts. 13 y 14 el deber de secreto de los auditores y en
qué casos podían los auditores facilitar esa información a terceros. Era una regulación similar
a la que actualmente se contiene en los arts. 30, 31 y 32 de la Ley 22/2015. Sin embargo, la
derogada Ley de 1988, no regulaba el régimen a que se sometía la información en poder del
ICAC y únicamente preveía la extensión la obligación de secreto del auditor al ICAC.
19. La Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas prevé un régimen específico o regulación
específica de acceso a la información procedente de la actividad supervisora del ICAC, y con
una mención específica al régimen aplicable a las sanciones impuestas con ocasión de los
trabajos de auditoría de entidades de interés público, que determina su aplicación preferente,
por aplicación de la Disposición Adicional Primera, punto 2 de la Ley 19/2013.
20. Y a estos efectos, solo el consentimiento expreso de esta parte a que se facilite la
información solicitada (conforme a lo dispuesto en el art. 60.3.a) LAC) permitiría acceder a la
solicitud. Al mismo tiempo, su oposición expresa (como es la contenida en este escrito) impide
que pueda facilitarse la información solicitada.
III. El fundamento de este régimen específico.
21. Y para finalizar este apartado queremos dejar constancia de que este régimen específico y
distinto, prevalente frente al contenido en la Ley 19/2013, no es arbitrario ni caprichoso del
legislador, sino que hay razones poderosas que la justifican y que derivan de la propia
normativa europea.
23. En este sentido, podemos remontarnos a la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 17 de mayo de 2006, relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de
las cuentas consolidadas, por la que se modifican las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del
Consejo y se deroga la Directiva 84/253/CEE del Consejo.
SEGUNDA.- Finalidad del acceso a la información pública
35. Una segunda consideración que debe realizarse es a propósito de la finalidad que inspira
la solicitud de AERIS. En su solicitud ante el “Consejo”, AERIS razona su petición argumentando
que entre enero y junio de 2017, AERIS llevó a cabo diversas inversiones en Banco Popular
“elevando su participación al 3,458%”. Que posteriormente, el 6 de junio de 2017, la Junta
Única de Resolución acordó la Resolución del Banco, decisión que fue ejecutada por el FROB,
amortizando la totalidad de las acciones y sin que desde esa fecha se haya publicado
“información suficiente” “sobre las actuaciones previas llevadas a cabo por los organismos
europeos y nacionales de supervisión”.
36. Aunque nada dice en su reclamación ante el “Consejo” (como tampoco lo hizo ante el
ICAC), lo cierto es que “AERIS” ha promovido diversas acciones judiciales ante los Tribunales
españoles y extranjeros.
38. Ahora bien, esa finalidad, por muy legítima que sea, no es la que justifica el acceso a los
archivos y registros públicos conforme a lo dispuesto en la Ley 19/2013. En efecto, aun cuando
fuera aplicable la Ley 19/2013 de forma subsidiaria, lo que negamos, toda la normativa, tanto
europea, como estatal (e incluso la adoptada por parte de algunas Comunidades Autónomas
en el ejercicio de sus propias competencias), contemplan la transparencia y la publicidad, en
sus modalidades activa y pasiva, como un mecanismo de control de los poderes públicos en un
Estado democrático. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 19/2013 es
suficientemente explícita.
39. Estamos, por tanto, ante una normativa orientada, teleológicamente, a un mejor control
de los poderes públicos. Es, por tanto, la acción de los poderes públicos sobre la que se
proyecta esta transparencia y sobre la que se ejercita el derecho de acceso a la información.
40. Por el contrario, la Ley 19/2013 no está prevista para la satisfacción de intereses privados.
Y esto es precisamente lo que aquí ocurre: se está utilizando el cauce previsto en la Ley
19/2013, no con una finalidad de control público, sino al servicio de un interés privado y
particular en los procedimientos judiciales que tiene planteados la parte recurrente.
42. Lo que no es admisible, ni debe amparar el Consejo al socaire del acceso a los registros
públicos, es una investigación paralela y parcial para ser utilizada en beneficio propio en estos
procedimientos judiciales. Se está utilizando torcidamente el cauce procedimental que brinda
la Ley 19/2013 (como cauce para fiscalizar la actuación de los poderes públicos y no como
atajo para obtener información de los sujetos supervisados o de las entidades sujetas a la
revisión de las cuentas, en este caso, por el ICAC) para pretender acceder a información de
particulares que de otro modo no tendrían, constituyendo un abuso de derecho no amparado
por el ordenamiento jurídico (art. 7.2 Cc).
TERCERA.- Motivos de desestimación de la solicitud.
45. De manera subsidiaria a lo señalado en los apartados anteriores, hay que tener en cuenta
que lo que se solicita es el acceso tanto a la resolución sancionadora como al informe
propuesta. Esto determina que, aun en el caso de que aplicásemos directamente la regulación
prevista en la LTAIP y prescindiéramos de la prohibición de facilitar la información que tiene
carácter confidencial establecida en la LAC, hay motivo suficiente para denegar la solicitud
efectuada.
46. En efecto, la Ley 19/2013 dispone en su art. 14 LTAIP una serie de límites al ejercicio del
derecho a la información
47. De esta forma, la solicitud puede ser limitada si tenemos en cuenta que va referida a una
manifestación paradigmática de las funciones de vigilancia, inspección y control por parte del
ICAC, conforme a lo dispuesto en el art. 46 LAC. De nuevo recordamos que el art. 82 LAC
establece claramente cuál es el contenido de la publicidad que debe darse a las sanciones, y lo
hace, precisamente, conforme a lo previsto en la propia Directiva 2014/56 que traspone. El
pretender dar una mayor amplitud al objeto de la publicación (facilitando copia íntegra de la
resolución, así como de la propuesta de resolución) no solo resulta carente de justificación,
sino que, además, es abiertamente contrario a lo dispuesto en la LAC (norma posterior) y en la
Directiva.
48. Téngase en cuenta, además, que la resolución da respuesta a los argumentos suscitados
por mis representados, de tal manera que se pone a disposición de un tercero (AERIS) los
argumentos que para su defensa utilizó mi representada, argumentos que descansan en la
lectura e interpretación de los datos de naturaleza contable ofrecidos por la entidad auditada.
49. Y esto enlaza con la causa de denegación de acceso prevista en el apartado f) “sobre la
igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva”. Como ya hemos
expuesto, existe una investigación en marcha por parte del Juzgado Central de Instrucción nº 4
sobre la resolución del Banco Popular, investigación en la que AERIS está personado como
perjudicado, ejerciendo la acción penal y civil, y PWC está personado en calidad de
investigado. Es evidente la contraposición de intereses entre ambos, con un procedimiento
judicial por medio.
50. Aun cuando la sanción a que se refiere la solicitud afecta a un informe de auditoría que no
es objeto de investigación judicial – de hecho, el Juzgado Central de Instrucción nº 4 ha
rechazado expresamente extender la investigación a hechos anteriores a la ampliación de
capital de 2016- es evidente que el acceso a por parte de AERIS a la información solicitada, no
es con el ánimo de un observador neutral preocupado por la transparencia de los poderes
públicos. Su finalidad no es otra que acceder a datos sensibles que pueda erosionar la posición
jurídica de mi representada o, tal vez, de la propia entidad auditada (cuyo sucesor está
personado como responsable civil subsidiario). Y basta simplemente que esta posibilidad
aparezca como meramente plausible para que sea suficiente para fundamentar el rechazo de
la solicitud.
51. Por otro lado, y a los efectos de lo dispuesto en los apartados h), j) y k), hay que señalar
que, conforme a lo dispuesto en la LAC, la información recabada por el ICAC en el ejercicio de
sus funciones supervisoras y de control de la actividad de auditoría de cuentas tiene la
consideración de confidencial, estando todos los que han tenido acceso a la misma sujetos a
un deber de secreto. Y ya hemos visto también como esa consideración del deber de secreto
responde a la necesidad de proteger la intimidad de sus clientes.
52. En el caso examinado nos encontramos ante una resolución sancionadora que examina el
trabajo de auditoría realizado sobre las cuentas anuales de una entidad bancaria, y toda ella
está plagada de referencias a aspectos relacionados con la datos e información sensible,
valoraciones, activos, fondo de comercio, etc… Son precisamente esos intereses económicos y
comerciales (lo de la entidad auditada) los que ampara la LAC y por eso un régimen tan
estricto de confidencialidad y limitaciones de acceso a la información.
53. Y está finalmente la protección del secreto profesional y de la propiedad intelectual. Qué
duda cabe que mi representada cuenta con unos sistemas internos de organización y
desarrollo del trabajo que constituyen su know-how y quedan expuestos de la lectura de la
resolución sancionadora. Ello unido al secreto profesional que para una firma de auditoría y
pasa sus socios y empleados constituye una exigencia legal. Conforme al art. 31 Ley 22/2015,
bajo el epígrafe “Deber de secreto”
57. Hay que añadir, adicionalmente, que conforme al art. 15.1 Ley 19/2013, en su párrafo
segundo, cuando la información contenga datos personales que incluya “datos relativos a la
comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación
pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el
consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma con rango
de ley”. Aun cuando este precepto se refiere a datos personales, no podemos olvidar que se
trata de una única resolución en la que se impone, conjuntamente, una sanción a la sociedad
de auditoría y al socio firmante del informe. Siendo así, toda vez que D. José María ha
manifestado expresamente su oposición a que se facilite esta información, no puede saltarse
esta prohibición solicitando la de PwC, toda vez que no pueden una y otra escindirse.
Estaríamos ante un manifiesto fraude de ley (art. 6.4 Cc) que no puede ser tolerado por el
Consejo.
58. En este sentido debe destacarse que el derecho de acceso a la información pública, al que
se refiere el art. 105 CE, no tiene la consideración de derecho fundamental, por lo que, en todo
caso, su ejercicio debe ceder ante cualesquiera otros bienes o derechos objeto de mayor
protección, en colisión. Particularmente, debe ceder cuando está en juego derechos que, como
es el caso, tienen la consideración de derechos fundamentales (tales como el derecho al
honor, buena estima o reputación consagrado en el artículo 18.1 de la CE y del que también
son titulares las personas jurídicas así, como también el derecho a la tutela judicial efectiva,
regulado en el art. 24 CE, aplicable directamente a los procedimientos sancionadores como es
el caso).
59. Por tanto, no existe interés público o privado preponderante y que justifique el acceso a la
información y documentación que se pretende, a lo que debe añadirse que en cualquier caso
este derecho (ex artículo 105 CE) debe ceder frente a derechos fundamentales de mis
representados (ex. artículos 18.1 CE y 24. 1 CE) que irremediablemente se verán perjudicados
con el acceso a la información pública.
60. Es por ello que la aplicación de las causas de denegación de acceso a la solicitud es del
todo punto proporcional, justificada y legalmente debida.
A la vista de todo lo anterior, SUPLICO A VD. que teniendo por presentado este escrito, tenga
por cumplimentado el trámite conferido y por hechas las manifestaciones anteriores y en
mérito a cuanto se ha expuesto, desestime la reclamación presentada en representación de
AERIS INVEST S. Á R.L. y confirme la dictada por el ICAC el 12 de febrero de 2019.”
7.2. Por su parte, presenta escrito de alegaciones con el mismo
contenido que las presentadas por PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES, S.L., solicitando
que teniendo por presentado este escrito, tenga por cumplimentado el trámite conferido y
por hechas las manifestaciones anteriores y en mérito a cuanto se ha expuesto desestime la
reclamación presentada en representación de AERIS INVEST S.Á.R.L. y confirme la dictada por
el ICAC el 12 de febrero de 2019. OTROSÍ DICE que, de conformidad con lo dispuesto en el art.
20 Ley 19/2013, esta parte solicita que se facilite copia de la resolución que se dice. OTROSÍ
SUPLICA que tenga por hecha la anterior manifestación, sirviéndose acordar de conformidad.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG
, en conexión con el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno
, su Presidente es competente para resolver las
reclamaciones que, que con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación en vía
contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas
recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12
, reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal según dispone su artículo 13 "los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio
de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende
a todo tipo de “formato o soporte”, a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de
dos requisitos vinculados con la naturaleza “publica” de las informaciones: (a) que se
encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido
elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. Entrando en el fondo del asunto, ha de recordarse que el objeto de la solicitud de
información y, por lo tanto, del análisis que va a realizarse en la presente resolución, es el
acceso a la resolución sancionadora dictada por el ICAC con fecha 26 de febrero de 2016 así
como la propuesta en que se basa dicha resolución.
Frente a dicha solicitud de información, la Administración- el ICAC- así como los terceros
afectados consideran que” no hay establecida en dicha norma legal ninguna obligación de dar
publicidad a las resoluciones sancionadoras de este Instituto o a otros documentos
integrantes de los expedientes, como es el caso de las propuestas de resolución, en materia de
auditoría de cuentas” e invocan primeramente como argumento para denegar el acceso la
Disposición Adicional Primera de la LTAIBG apartado 2, que establece que "se regirán por su
normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan
previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información".
Basa esta conclusión en que la propia Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas
(LAC) es la que establece, por un lado, la obligación de secreto de los auditores de cuentas al
determinar en su artículo 31 y 32 del Código de Comercio y demás legislación aplicable. Pues
bien, si el auditor debe mantener el secreto de la información que recibe para el ejercicio de su
actividad y esa información se refiere a operaciones de la empresa auditada que han de
reflejarse en la contabilidad, es la declaración legal del carácter secreto de la contabilidad la
que determina el deber de secreto de quienes conocen su contenido y, por tanto, del auditor y
demás personas y entidades que por razón de sus funciones han de conocer la información
contable de una empresa. Continua afirmando que el artículo 60 de la LAC establece la
confidencialidad del ICAC y su artículo 82 establece, en función del tipo de infracción
sancionada y una vez que haya ganado firmeza la sanción en vía administrativa, un
mecanismo de publicación en el Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas e
incluso en el Boletín Oficial del Estado que está limitado a la parte dispositiva de las
resoluciones que hayan ganado firmeza en vía administrativa.
Respecto a la aplicación de la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la LTAIBG este
Consejo de Transparencia ha elaborado el Criterio Interpretativo CI/008/2015, de 12 de
noviembre,
relativo a la aplicación de la Disposición Adicional Primera, punto 2, de la Ley
19/2013. Este Criterio señala que la mencionada Disposición Adicional tiene como objetivo “la
preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser
aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita,
delimite los legitimados a acceder a la misma, prevea condiciones de acceso etc. Por ello, sólo
cuando la norma en cuestión contenga una regulación específica del acceso a la información,
por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá
considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso. La
interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la
actividad pública o determinados órganos territoriales quedaran exceptuados de la aplicación
del régimen de acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y de general
aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u órganos que cuenten con una
normativa que prevea un régimen específico de acceso a la información que los redactores de
la LTAIBG han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho régimen y siempre
con ésta última como norma supletoria.”
En este sentido, se debe citar el precedente R/0298/2017
, tramitado en este Consejo de
Transparencia, en el que se solicitaba el texto completo de las resoluciones administrativas
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios.html
sancionadoras cuyos fallos se han publicado en el B.O.E respecto a Popular Banca Privada, SA
(B.O.E de 31 de diciembre de 2016) y Banco Popular Español, SA (B.O.E de 10 de agosto de
2016) y en el que se acordó ESTIMAR la Reclamación presentada, con los fundamentos
jurídicos que figuran en la misma.
4. Los argumentos desarrollados en el mencionado expediente pueden entenderse de aplicación
al presente, con el que existe una elevada similitud. Asimismo, el citado precedente se basa
en otros anteriores, en concreto los expedientes R/0112/2015 y R/0013/2016, en los que se
solicitaba copia completa de los expedientes sancionadores relativos a las resoluciones de 16
de enero de 2014, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se publica dos
sanciones por infracciones grave y muy grave impuestas a Banco Santander, S.A., en relación
con los “Valores Santander”, y copia completa del expediente sancionador abierto a Barclays
Bank, S.A., por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se sancionó a esta
entidad por una infracción muy grave y que dio lugar a la resolución publicada en el Boletín
Oficial del Estado el 11 de diciembre de 2012., respectivamente, a los que también haremos
referencia.
A lo anterior hay que añadir que la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Madrid, de 22 de febrero de 2021, que anulaba la resolución del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y ordenaba retrotraer actuaciones para dar
audiencia a terceros afectados, recogiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo, deniega
expresamente que sea de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 al
caso planteado, con base en los siguientes argumentos:
Así pues, para entender que nos encontramos ante una regulación autónoma sectorial del
acceso a la información -y que, consiguientemente, es aplicable frente a la Ley 19/2013-, es
preciso que aquella contenga aspectos tales como la forma de solicitar la información, los
contenidos accesibles, personas legitimadas, plazos, límites legales, tramitación y forma de
facilitar el acceso, resolución, recursos administrativos y, en general, cualquiera otra que
ayude a configurar un procedimiento de acceso específico a la información en esta material.
Aplicando lo anterior al caso enjuiciado, la Ley 22/2015 no puede considerarse
normativa específica a estos efectos, pues se limita a regular la confidencialidad y el deber de
secreto de la entidad; y, más en concreto sobre la materia sancionadora, exclusivamente d
ispone la publicidad de la parte dispositiva, desconociéndose cuales hayan sido los
fundamentos de hecho y de derecho que puedan haber dado lugar a la sanción. Pero la LAC
no establece de manera expresa la forma de solicitar el acceso a la información sobre la
materia sancionadora, ni la forma de dar el acceso, ni la forma de resolver sobre el mismo, ni
los recursos administrativos o contencioso-administrativos de aplicación, ni los contenidos
accesibles, ni las personas legitimadas, plazos ni límites legales. Por ello, no cabe interpretar
que la LAC establezca un régimen jurídico independiente y autónomo de acceso a la
información en aquella información que puede interesar y obtener el solicitante, que haga
inaplicable el régimen previsto en la Ley de Transparencia y Buen Gobierno.
Es decir, en términos de la STS (Sala 3.ª, sección 3.ª) núm. 1817/2020, de 29 de diciembre de
2020 (recurso 7045/2019) (ECLI:ES:TS:2020:4501), las previsiones de la LAC «no regulan de
forma completa el acceso a la información y
no puede ser considerada como una
regulación alternativa y especial que contemple de forma separada, el derecho de acceso a
la información pública».
Sentado lo anterior, deben hacerse las siguientes consideraciones:
- En los precedentes señalados, tramitados bajo el número de expediente R/0112/2015 y
R/0013/2016, el objeto de la solicitud era el expediente completo que fue tramitado y que
dio como resultado que se dictara resolución sancionadora a determinada entidad. Entre
los argumentos para sostener que había lugar a conceder el acceso se encontraba el
relativo a que el organismo público frente al que se presentaba la reclamación- la CNMV-
ya había dado parte de la información contenida en el expediente que se solicitaba, en
concreto, el texto completo de la resolución sancionadora de la que se publicó tan sólo un
extracto. Las resoluciones por las que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
consideraba que debía proporcionarse el acceso al texto completo de la resolución
sancionadora no fueron objeto de recurso por parte de la CNMV, constando en los
archivos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno su cumplimiento.
- En el caso objeto de la presente reclamación no se solicita el expediente sancionador, sino
tan sólo el texto completo de la resolución sancionadora- y no el extracto de la misma que
ha sido ya publicada- . En este sentido, no podemos compartir el argumento de que con el
acceso solicitado se estaría desvelando información de carácter confidencial de la entidad
sancionada o que se estuviera vulnerando el deber de secreto que corresponde a los
responsables de la tramitación del procedimiento sancionador respecto de los datos e
informaciones conocidos con ocasión del mismo; y ello debido a que el objeto de la
solicitud es conocer el resultado del mencionado procedimiento sancionador y,
concretamente, los hechos y circunstancias considerados probados y que permitan
concluir que se ha infringido la normativa de aplicación.
- En el sentido mencionado en el apartado anterior, entendemos que los derechos e
intereses de la entidad sancionada no se verían perjudicados por el acceso solicitado por
cuanto i) no se pide el expediente sancionador que, ciertamente y como reconocía este
Consejo en los precedentes señalados pudiera contener información sensible o
confidencial de la entidad objeto del expediente ii) el hecho de que la entidad ha sido
sancionada es público, por cuanto ya ha sido publicado un extracto de la resolución
sancionadora y iii) la Administración alegó en ningún momento del procedimiento que dar
la información suponga un perjuicio para los derechos e interes es de
“PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L.” o de
Por otra parte, hay que tener en cuenta que lo solicitado no es solamente la resolución
completa, sino también la propuesta de resolución.
Como en el caso anterior, su publicación tampoco está prevista en la normativa que regula los
procedimientos sancionadores del ICAC pero son también de aplicación los argumentos
señalados en el sentido de que la LTAIBG viene a reconocer el derecho a acceder a
información en poder de los sujetos obligados , más allá de que esté prevista su publicidad en
la norma que regula el procedimiento aplicable que, como hemos visto anteriormente, con
arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo no puede ser calificada como una normativa en
materia de acceso a la información en el sentido de la Disposición Adicional Primera de la
LTAIBG
La regulación de la propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador se
encuentra actualmente en el artículo 89 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas
.
1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las
actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en
la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las siguientes
circunstancias:
a) La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción.
b) Cuando los hechos no resulten acreditados.
c) Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción
administrativa.
d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o
bien aparezcan exentos de responsabilidad.
e) Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción.
2. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, una vez concluida la instrucción del
procedimiento, el órgano instructor formulará una propuesta de resolución que deberá ser
notificada a los interesados. La propuesta de resolución deberá indicar la puesta de
manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones y presentar los
documentos e informaciones que se estimen pertinentes.
3. En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos que se consideren
probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso,
aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga, la
valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los
fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se
hubieran adoptado. Cuando la instrucción concluya la inexistencia de infracción o
responsabilidad y no se haga uso de la facultad prevista en el apartado primero, la
propuesta declarará esa circunstancia.
Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores.
1. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto en
los dos artículos anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas practicadas,
en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los
hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones
cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia
de infracción o responsabilidad.
2. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso
del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica. No obstante,
cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten
mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado
para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días.
En el análisis del acceso solicitado a la propuesta elevada al órgano competente de dictar la
resolución del procedimiento ha de tenerse en cuenta, en primer lugar si nos encontramos
ante información que pudiera ser calificada como auxiliar o de apoyo en el sentido del art.
18.1 b) de la LTAIBG que prevé como causas de inadmisión de la solicitud aquellas b)
Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas,
borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o
entidades administrativas
En la valoración de la posible aplicación de dicha causa de inadmisión ha de atenerse a lo
razonado por este Consejo de Transparencia en el criterio 6/2015 de 12 de noviembre
,
aprobado en ejercicio de las competencias legalmente conferidas al Consejo de Transparencia
y Buen Gobierno por el art. 38.2 a) de la LTAIBG.
(…) Así pues, concluimos que es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y
no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que
conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b), de la
Ley 19/2013.
• En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una solicitud de información
auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes,
comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, podrá ser
declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la
posición de un órgano o entidad.
2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios.html
3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que
recibe la solicitud.
4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del
procedimiento.
5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación
de una decisión final.
• Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que
operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que
tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública
del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la
toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de
informaciones de carácter auxiliar o de apoyo.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en el
Recurso de Casación nº 75/2018, razona que "Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de
inadmisión” que se enumeran en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, (…) debe
tomar como premisa la formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el
derecho de acceso a la información en la Ley 19/2013." (...) "Esa formulación amplia en el
reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a
interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que
se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de
solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa
aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del
derecho de acceso a la información”.
En el caso que nos ocupa, según queda relejado en las disposiciones que son de aplicación a
los procedimientos administrativos de carácter sancionador, en la propuesta de resolución
que se eleva al órgano competente para resolver se fijarán de forma motivada los hechos que
se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en
su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se
proponga, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los
fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se
hubieran adoptado. Dicho contenido coincide esencialmente con el que deberá recoger la
resolución finalmente adoptada que, asimismo, podrá declarar la no existencia de infracción o
responsabilidad si bien no podrá aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del
procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica .
En este sentido, a nuestro juicio, y sin perjuicio de que no se declare el carácter vinculante de
la propuesta de resolución respecto de la resolución finamente adoptada, entendemos que
existe una estrecha conexión entre ambos documentos. Resulta especialmente relevante,
además de la correspondencia entre sus contenidos, la prohibición de que se tengan en
cuenta otros hechos distintos a los valorados en la tramitación del procedimiento. Una
conexión que hace imposible considerar la propuesta de resolución a la que se solicita acceso
como información secundaria o accesoria respecto de la decisión final sino más bien al
contrario, nos encontramos ante información relevante en la tramitación del expediente o en
la conformación de la voluntad pública del órgano a través del análisis y valoración de
aspectos relevantes de esta decisión que han de ser valorados.
5. Asimismo, manifiestan los terceros afectados en la fase de audiencia que “la Ley 19/2013 no
está prevista para la satisfacción de intereses privados. Y esto es precisamente lo que aquí
ocurre: se está utilizando el cauce previsto en la Ley 19/2013, no con una finalidad de control
público, sino al servicio de un interés privado y particular en los procedimientos judiciales que
tiene planteados la parte recurrente.”
Sin embargo, entendemos que acceder a documentos que forman parte de un expediente
sancionador instruido en relación con los trabajos de auditoría de una entidad de interés
público es una finalidad lo suficientemente acreditativa del control de la actuación pública
que sobran mayores elementos de juicio sobre el particular.
Recordemos que la Ratio iuris o razón de ser de la LTAIBG está contenida en su Preámbulo: La
transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los
ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos
se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones
que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras
instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos
comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación
de los poderes públicos.
Los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno
cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo
social. En estos países, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de
sus responsables públicos y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor fiscalización de la
actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la
eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico.
Por otro lado, se ha de recordar que nuestro Tribunal Supremo, en su Sentencia dictada en el
recurso de casación nº 5239/2019, de 12 de noviembre de 2020, “la falta de justificación o
motivación no podrá, por si sola, fundar la desestimación de la solicitud, de lo que se sigue que
la expresión en la solicitud de una justificación basada en intereses "meramente privados", (…)
tampoco puede por si sola ser causa del rechazo de la solicitud, salvo que concurran otras
circunstancias como, por vía de ejemplo, el carácter abusivo de la solicitud no justificado con
la finalidad de transparencia de la ley, que como antes se ha dicho constituye la causa de
inadmisión”. Dicha sentencia continúa razonando “Respecto de las causas de inadmisión del
artículo 18, (…) la atención a la finalidad de la norma opera como causa de inadmisión de la
solicitud, de acuerdo con el artículo 18.1.e), en los supuestos de solicitudes en las que
concurran los requisitos de presentar un carácter abusivo no justificado con la finalidad de
transparencia de la Ley.”
Por lo tanto, debemos concluir que la solicitud de acceso cumple con esta finalidad del
control de la actuación pública.
6. Sostienen igualmente los terceros afectados que entregar la información requerida está
impedido por determinados límites contenidos en los artículos 14 y 15 de la LTAIBG.
Así, se refieren a las funciones de vigilancia, inspección y control por parte del ICAC, así como
a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, añadiendo
que “la información recabada por el ICAC en el ejercicio de sus funciones supervisoras y de
control de la actividad de auditoría de cuentas tiene la consideración de confidencial, estando
todos los que han tenido acceso a la misma sujetos a un deber de secreto. Y ya hemos visto
también como esa consideración del deber de secreto responde a la necesidad de proteger la
intimidad de sus clientes. Y está finalmente la protección del secreto profesional y de la
propiedad intelectual. Qué duda cabe que mi representada cuenta con unos sistemas internos
de organización y desarrollo del trabajo que constituyen su know-how y quedan expuestos de
la lectura de la resolución sancionadora. Ello unido al secreto profesional que para una firma
de auditoría y pasa sus socios y empleados constituye una exigencia legal. Conforme al art. 31
Ley 22/2015, bajo el epígrafe “Deber de secreto”.
Este Consejo de Transparencia comparte que, si existe algún tipo de información en los
documentos solicitados, cuyo acceso pueda poner en riesgo los intereses económicos y
comerciales de la entidad auditada o la propiedad industrial o intelectual de la empresa
auditora, debe quedar al margen del conocimiento público. Ello, sin embargo, no permite
ocultar la totalidad los documentos, sino más bien se debe conceder el acceso parcial previa
omisión de la información afectada por el límite invocado, conforme a lo establecido en el
artículo 16 LTAIBG.
Sin embargo, no queda suficientemente acreditado que se puedan perjudicar la igualdad de
las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva o las funciones supervisoras y
de control de ICAC, por lo que estos límites no deben ser tenidos en consideración.
Como hemos señalado en múltiples resoluciones, al aplicar los límites del artículo 14 de la
LTAIBG, es preciso tener presente que el derecho de acceso a la información pública es un
derecho de rango constitucional que goza de un amplio reconocimiento en nuestro
ordenamiento, por lo que cualquier restricción de su eficacia ha de partir de una
interpretación estricta de los límites y justificar de manera expresa y proporcionada su
aplicación. Así lo viene exigiendo el Tribunal Supremo de manera constante en sus
pronunciamientos, como él mismo se ha encargado de recordar en la Sentencia de 11 de
junio de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:1558) en los siguientes términos:
“La Exposición de Motivos de la Ley 9/2013, de diciembre, establece que el derecho de acceso
a la información pública, del que son titulares todas las personas, solamente se verá limitado
en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su
entrada en conflicto con otros intereses protegidos; y, en fin, que, en todo caso, los límites
previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el
límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés
público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto
y finalidad.
Este Tribunal ha tenido ocasión de señalar -STS nº 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (rec.
75/2017) y STS 344/2020 10 de marzo de 2020 (rec. 8193/2018)- respecto a los límites
oponibles frente al acceso a la información pública, que: «[...] La formulación amplia en el
reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a
interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que
se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de
solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa
aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del
derecho de acceso a la información».
De manera que solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y
proporcionadas, así lo dispone el artículo 14.2 de la Ley 19/2013: «[...] 2. La aplicación de los
límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las
circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o
privado superior que justifique el acceso». Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de
acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo
resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca
debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y
finalidad.” (FJ. 3º)
Doctrina jurisprudencial completada por el Alto Tribunal, entre otras, en la más reciente
Sentencia de 25 de enero (ECLI:ES:TS:2021:574), en la que, tras recordar la exigencia de
justificación y proporcionalidad en la aplicación de los límites impuesta por el art. 14 LTAIBG,
puntualizó lo siguiente:
“Por tanto, el precepto legal no permite una aplicación genérica de las limitaciones como
justificación de una denegación del acceso a la información pública, válida para todos los
procedimientos de una determinada materia, por ejemplo, la protección de las relaciones
exteriores o la protección de la investigación y sanción de los ilícitos penales en los
procedimientos de extradición, sino que exige una aplicación justificada y proporcionada de
las limitaciones en relación al caso concreto, debiendo hacerse una ponderación de los
intereses en juego, el de acceso a la información pública, por un lado, y el protegido por la
limitación de que se trate.” (FJ, 4º)
En consecuencia, la eventual aplicación de determinados límites legales a la información
solicitada sólo se podrá considerar conforme a derecho si se cumplen los requisitos de
proporcionalidad y justificación expresa exigidos por nuestro ordenamiento y precisados por
la doctrina del Tribunal Supremo en los términos que se acaban de exponer.
A mayor abundamiento, destacamos la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección Séptima, de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de junio de 2019, dictada en el
Recurso de Apelación 8/2019, que define el concepto de confidencialidad en los siguientes
términos: “No toda la información recabada por la autoridad supervisora puede considerarse
información confidencial (…) En este sentido se ha pronunciado la STJUE de 19 de junio del
2018 (C-15/16), que si bien interpreta el artículo 54, apartado 1º, de la Directiva 2004/39/CE,
relativa a los mercados de instrumentos financieros, el artículo 76 de la Directiva 2014/65/UE
no es sino fiel trasunto del texto anterior. Según el tribunal europeo la directiva “debe
interpretarse en el sentido de que no toda la información relativa a la empresa supervisada
que fue comunicada por esta a la autoridad competente ni todas las declaraciones de dicha
autoridad que figuren en el expediente de supervisión de que se trate, incluida su
correspondencia con otros servicios, constituyen incondicionalmente información confidencial,
cubierta, por tanto, por la obligación de guardar el secreto profesional que establece dicha
disposición. Esta calificación se aplica a la información en poder de las autoridades designadas
por los Estados miembros para desempeñar las funciones previstas por dicha Directiva que, en
primer lugar, no tenga carácter público y cuya divulgación, en segundo lugar, pueda
perjudicar los intereses de la persona física o jurídica que haya proporcionado la información o
de terceros, o también el correcto funcionamiento del sistema de control de las actividades de
las empresas de inversión…”.
Por tanto, la jurisprudencia europea define lo que es información confidencial de acuerdo con
estas características: 1) la que no tiene carácter público 2) información cuya divulgación
pueda perjudicar: a) los intereses de las personas físicas o jurídicas que hayan facilitado la
información b) el correcto funcionamiento del sistema de control de las actividades de las
empresas de servicios de inversión 3) el transcurso del tiempo determina la pérdida del
carácter confidencial de la información.”
En definitiva, no se aprecian los perjuicios señalados por las partes.
7. Finalmente, sostienen los terceros afectados que “Hay que añadir, adicionalmente, que
conforme al art. 15.1 Ley 19/2013, en su párrafo segundo, cuando la información contenga
datos personales que incluya “datos relativos a la comisión de infracciones penales o
administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se
podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si
aquel estuviera amparado por una norma con rango de ley”. Aun cuando este precepto se
refiere a datos personales, no podemos olvidar que se trata de una única resolución en la que
se impone, conjuntamente, una sanción a la sociedad de auditoría y al socio firmante del
informe. Siendo así, toda vez que D. José María ha manifestado expresamente su oposición a
que se facilite esta información, no puede saltarse esta prohibición solicitando la de PwC, toda
vez que no pueden una y otra escindirse. Estaríamos ante un manifiesto fraude de ley (art. 6.4
Cc) que no puede ser tolerado por el Consejo.”
Es cierto que se impone, conjuntamente, una sanción a la sociedad de auditoría y al socio
firmante del informe, pero olvidan las partes alegantes que este último no actúa como mera
persona física en el ámbito de su esfera personal, intima o familiar, sino como socio con
responsabilidades dentro de la sociedad auditora. Es decir, participa en su función o faceta
profesional.
En este caso, debe ponerse de manifiesto que la solicitud de acceso a la información se
presentó una vez que ya estaba en vigor el Reglamento UE 2016/679, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos,
que entró en vigor el 25 de mayo de 2018.
Este Reglamento UE o Reglamento General de Protección de Datos deroga todas aquellas
normas del derecho español que se opongan a sus preceptos y establece expresamente, en su
Considerando (4) que “El derecho a la protección de los datos personales no es un derecho
absoluto, sino que debe considerarse en relación con su función en la sociedad y mantener el
equilibrio con otros derechos fundamentales, con arreglo al principio de proporcionalidad. El
presente Reglamento respeta todos los derechos fundamentales y observa las libertades y los
principios reconocidos en la Carta conforme se consagran en los Tratados, en particular el
respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de las comunicaciones, la protección de
los datos de carácter personal, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la
libertad de expresión y de información, la libertad de empresa, el derecho a la tutela judicial
efectiva y a un juicio justo, y la diversidad cultural, religiosa y lingüística”.
Igualmente, su Considerando (154) establece que “El presente Reglamento permite que, al
aplicarlo, se tenga en cuenta el principio de acceso del público a los documentos oficiales. El
acceso del público a documentos oficiales puede considerarse de interés público. Los datos
personales de documentos que se encuentren en poder de una autoridad pública o un
organismo público deben poder ser comunicados públicamente por dicha autoridad u
organismo si así lo establece el Derecho de la Unión o los Estados miembros aplicable a dicha
autoridad u organismo. Ambos Derechos deben conciliar el acceso del público a documentos
oficiales y la reutilización de la información del sector público con el derecho a la protección de
los datos personales y, por tanto, pueden establecer la necesaria conciliación con el derecho a
la protección de los datos personales de conformidad con el presente Reglamento”.”.
Asimismo, debe recordarse que la actual normativa de protección de datos personales, Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y defensa
de los derechos digitales, entiende que el tratamiento de los datos de las personas físicas
representantes de las personas jurídicas es lícito, por ser necesario para la satisfacción de los
intereses legítimos. Así, su artículo 19 señala que “Salvo prueba en contrario, se presumirá
amparado en lo dispuesto en el artículo 6.1. f) del Reglamento (UE) 2016/679 el tratamiento
de los datos de contacto y en su caso los relativos a la función o puesto desempeñado de las
personas físicas que presten servicios en una persona jurídica siempre que se cumplan los
siguientes requisitos:
a) Que el tratamiento se refiera únicamente a los datos necesarios para su localización
profesional.
b) Que la finalidad del tratamiento sea únicamente mantener relaciones de cualquier índole
con la persona jurídica en la que el afectado preste sus servicios.
2. La misma presunción operará para el tratamiento de los datos relativos a los empresarios
individuales y a los profesionales liberales, cuando se refieran a ellos únicamente en dicha
condición y no se traten para entablar una relación con los mismos como personas físicas.
3. Los responsables o encargados del tratamiento a los que se refiere el artículo 77.1 de esta
ley orgánica podrán también tratar los datos mencionados en los dos apartados anteriores
cuando ello se derive de una obligación legal o sea necesario para el ejercicio de sus
competencias.”
Por lo tanto, en virtud de lo dispuesto por el legislador en el artículo 19.2 de la LO 3/2018 , no
se precisa el consentimiento expreso del socio firmante del informe de auditoría en su
condición de representante de la empresa auditora y, por otra parte, resulta indudable el
interés público en conocer la identidad del responsable de un documento tan relevante y que
ha merecido una sanción por infracciones graves, por lo que en el presente supuesto
prevalece el derecho de acceso a la información pública.
No obstante, según el artículo 4 del mismo Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento
Europeo y del Consejo, es un dato personal toda información sobre una persona física
identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda
persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular
mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos
de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad
física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona. Entre
estos datos se incluye también la firma manuscrita, que debe quedar oculta, como se
determina en el Criterio Interpretativo CI/004/2015, de 23 de julio
, elaborado por el
Consejo de Transparencia y la Agencia Española de Protección de Datos.
Como conclusión, con fundamento en los argumentos desarrollados en los apartados precedentes, entendemos que la presente reclamación ha de ser e stimada parcialmente.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la reclamación presentada por la entidad AERIS INVEST
SARL, con entrada el 11 de marzo de 2019, contra la resolución, de fecha 12 de febrero de
2019, del INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al MINISTERIO DE
ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.
SEGUNDO: INSTAR al INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al
MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL, a que, en el plazo
máximo de 10 días hábiles, remita a la entidad AERIS INVEST SARL la siguiente
documentación:
x El texto completo de la Resolución administrativa sancionadora, de 26 de febrero de
2016, dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo fallo se ha
publicado en el Boletín Oficial del Estado (en adelante “B.O.E”) de 13 de junio de 2018.
x La propuesta en que se basa la mencionada Resolución administrativa sancionadora.
De esta documentación debe eliminarse aquella información que, a juicio cabal y ponderado
del INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, pudiera lesionar los intereses
económicos y comerciales de la entidad auditada o la propiedad industrial o intelectual de la
empresa auditora.
Asimismo, deben eliminarse las firmas manuscritas.
TERCERO: INSTAR al INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al
MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL, a que, en el mismo
plazo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la documentación enviada a la entidad
reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre
, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso
Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez