Reclamación por falta de respuesta de la CNMC sobre actuaciones derivadas de una denuncia contra un operador de telecomunicaciones, estimada por motivos formales

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 15 de febrero de 2023 la sociedad reclamante solicitó al COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: « (…) que se tenga por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan, por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen y se tenga por formulada solicitud de acceso a información pública consistente en informar a esta parte de las actuaciones realizadas por la CNMC a consecuencia de la denuncia realizada por esta parte en relación a que la entidad Teledifusión Madrid, S.A., presuntamente, estaría realizando actividades propias de un operador de S/REF: N/REF: 1257-2023 Fecha: La de firma. Dirección: Información solicitada: Información sobre un expediente sancionador por denunciante. R CTBG Número: 2023-0856 Fecha: 17/10/2023 telecomunicaciones sin estar inscrito en el Registro de Operadores de Telecomunicaciones de la CNMC, denuncia que, por razón de competencia, fue enviada por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones a esta Comisión para que por ésta se realizaran las actuaciones oportunas o cualquier otra actuación que se hubiera realizado o se haga en relación a los hechos denunciados al respecto en los sucesivos escritos presentados hasta la fecha por esta sociedad». 2. No consta respuesta de la Administración. 3. Mediante escrito registrado el 4 de abril de 2023, la solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que pone de manifiesto lo siguiente: « (…) No cabe interpretar que exista limitación de acceso alguna de las prevenidas en el art. 14.1 Ley 19/2013 pues resulta claro que, entre los principios generales contenidos en el art. 5 de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, figura la obligación de publicar “de forma periódica y actualizada la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.”, y que el art. 7 de la misma Ley prevé que las AA.PP. publicarán “a) Las directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos.” y lo que se está solicitando por esta parte es información de la que claramente dispone la CNMC en relación a las actuaciones realizadas a consecuencia de una denuncia formulada por esta parte. (…) . Si desestima la solicitud de acceso por resolución presunta, sin que la CNMC nos ofrezca argumentación jurídica alguna para tal desestimación, este Consejo debería estimar la presente reclamación, anular la resolución presunta desestimatoria recurrida, y conceder el acceso solicitado, pues de ser confirmada la desestimación presunta, se podría eludir, sin más, el principio y fundamento del efecto que el Legislador ha querido incorporar al ordenamiento jurídico que configura nuestro Estado de Derecho. (…) R CTBG Número: 2023-0856 Fecha: 17/10/2023 Si el espíritu de la Ley 19/2013 de Transparencia, no es otro que contribuir precisamente a la transparencia de la actuación pública y a la rendición de cuentas de la misma, reconociéndose el derecho a los ciudadanos para que conozcan cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos y bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, esto es precisamente lo que solicita esta parte, es decir, información sobre las decisiones que ha tomado la CNMC a raíz de la denuncia recibida, para así conocer bajo qué criterios actúa la Administración, en el ejercicio de unas competencias que por Ley le corresponden (…)». 4. Con fecha 10 de abril de 2023, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno trasladó la reclamación al COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 17 de mayo de 2023 se recibió respuesta con el siguiente contenido: «Con fecha 27 de abril de 2023 esta Comisión ha puesto a disposición de la solicitante un escrito de la Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC por el que dicta Resolución sobre la solicitud de acceso a información de Retransmisiones Digitales, SL, a la que se refiere la primera alegación de este escrito. En dicho escrito, del que se facilita copia a ese Consejo de Transparencia y Buen Gobierno como folio x del expediente remitido, además de que ahí se inadmite a trámite la solicitud de acceso de conformidad con lo previsto en el artículo 18.1.b de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTBG), también se informa que, a resultas de las actuaciones realizadas en el marco de la información previa tramitada con número de expediente IFP/DTSA/036/21, esa Dirección ha elevado a decisión de la Sala de Supervisión Regulatoria una propuesta de incoación de procedimiento sancionador contra Teledifusión Madrid, SA, con motivo de la denuncia presentada por la solicitante. (…) El artículo 55 de la LPAC prevé la posibilidad de que los órganos competentes realicen actuaciones previas al inicio de un procedimiento sancionador para valorar la conveniencia de iniciarlo o no y, en especial respecto de los procedimientos sancionadores, para identificar a la persona presuntamente responsable de la infracción y de las circunstancias relevantes que concurran. Es decir, de conformidad con el criterio interpretativo de ese Consejo de Transparencia y Buen Gobierno mencionado en el anterior párrafo, las actuaciones realizadas en el marco de una información o actuación previa no forman parte de un procedimiento administrativo pues se constituyen en las actuaciones necesarias para preparar la actividad del órgano -en este caso, de su actuación sancionadora- y, por lo tanto, dichas actuaciones no son susceptibles de afectar a derechos o intereses legítimos de interesados. Además, aunque no se mencionó en la resolución a la solicitud de acceso que ahora se reclama, cabe señalar que el artículo 14.1 de la LTBG dispone que, en lo que aquí afecta, el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para, entre otros, “e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control (...)”. Debido a que la información obrante en el expediente sobre el que se solicita acceso se constituye en el reflejo material del ejercicio de las funciones administrativas de control, supervisión y sanción de ilícitos administrativos atribuidos a esta Comisión previo al inicio de un procedimiento administrativo, con el fin de no afectar a la normal realización por parte de esta Comisión de dichas funciones que requieren de una ardua preparación previa a la incoación formal del procedimiento administrativo potencialmente perjudicial para el presunto infractor, la información recabada y producida en el marco de una información o actuación previa como la ahora solicitada ha de gozar de la consideración como de información reservada hasta en tanto que ésta no forme parte del expediente de un procedimiento administrativo propiamente dicho en cuyo marco podrá valorarse nuevamente y desde otra perspectiva sobre su acceso». En la resolución de la petición de acceso notificada al reclamante se señala, en lo que aquí interesa, que: «SEGUNDO.- Como consecuencia de dicha denuncia, se procedió por parte de la Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC a la apertura del periodo de información previa núm. IFP/DTSA/036/21. (…) SEXTO.- Se le informa de que, atendiendo a la información recogida en la denuncia, así como al hecho expuesto en el apartado anterior, se han llevado a cabo los requerimientos de información oportunos a la empresa denunciada, para conocer si continúa explotando una red pública de comunicaciones electrónicas. Se le informa de que, próximamente, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, órgano que tiene encomendada la competencia para iniciar procedimientos de naturaleza sancionadora en materia de telecomunicaciones, adoptará o no el correspondiente acuerdo. A este respecto, estos procedimientos se inician siempre de oficio por el órgano competente, con independencia de la denuncia presentada, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Actualmente no se le puede informar de más detalles del expediente, en atención a que la información está en curso de elaboración y decisión y no es de información pública -en atención a como por otra parte señala el artículo 18.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno-.» El 19 de mayo de 2023, se concedió audiencia a la sociedad reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes. El 9 de junio de 2023, se recibió un escrito en el que se señala, en resumen, que la información del expediente de información previa no pueden considerarse como información auxiliar o de apoyo; que no es cierto que la información se encuentre en curso de elaboración como se sostiene en la comunicación del 27 de abril de 2023 —pues ya ha concluido la fase de información previa y el hecho de que la Sala Regulatoria aun no haya tomado la decisión sobre la eventual incoación de un expediente sancionador no supone que pueda aplicarse la casusa prevista en el artículo 18.1.a) LTAIBG (“en curso de elaboración”)— y que no resultan de aplicación los límites del artículo 14.1.e) y g) LTAIBG que se invocan, pues el acceso de esta parte a la información contenida en el expediente de información previa no interfiere en la labor inspectora, investigadora o de control de la Dirección de Telecomunicaciones y Servicios Audiovisuales de la CNMC. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el Presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide información sobre las actuaciones llevadas a cabo por la CNMC a raíz de la denuncia presentada por la sociedad reclamante en la que se ponía de manifiesto la posible comisión de una infracción muy grave, por parte de una tercera empresa, consistente en la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin estar inscrito en el registro. El organismo requerido no respondió en el plazo legalmente establecido por lo que la solicitud de información se entendió desestimada por silencio y expedita la vía de la reclamación prevista en el artículo 24 LTAIBG. Con posterioridad, en fase de alegaciones en este procedimiento, la CNMC señala que ha dictado resolución, notificada al reclamante, en la que se indica que ha finalizado la fase de información y actuaciones previas, habiéndose elevado propuesta de incoación de expediente sancionador. En la mencionada resolución se afirma que no puede dar acceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 18.1. LTAIBG a la información solicitada invocando la concurrencia de las causas de inadmisión de las letras b) y a). En su informe con alegaciones, se añaden los límites de las letras e) y g) del artículo 14.1 LTAIBG 4. Antes de entrar a examinar el fondo de asunto, procede recordar que el artículo 20.1 LTAIBG dispone que «[l] a resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante». En el presente caso, el órgano competente no respondió al solicitante en el plazo máximo legalmente establecido, sin que conste causa o razón que lo justifique. A la vista de ello, es obligado recordar a la Administración que la observancia del plazo máximo de contestación es un elemento esencial del contenido del derecho constitucional de acceso a la información pública, tal y como el propio Legislador se encargó de subrayar en el preámbulo de la LTAIBG al manifestar que «con el objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta». 5. No obstante lo anterior, no puede desconocerse que, aun tardíamente, la CNNC dictó resolución en la que se daba respuesta a lo solicitado por la sociedad reclamante que, debe recordarse, circunscribía su solicitud de información a «las actuaciones realizadas por la CNMC a consecuencia de la denuncia realizada por esta parte en relación a que la entidad Teledifusión Madrid, S.A., presuntamente, estaría realizando actividades propias de un operador de telecomunicaciones sin estar inscrito en el Registro de Operadores de Telecomunicaciones de la CNMC». Desde esta perspectiva, la respuesta contenida en la resolución de la CNMC de 27 de abril de 2023 proporciona la información completa sobre este particular: se abrió un periodo de información y actuaciones previas con arreglo al artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, que ha finalizado con la elevación de propuesta de incoación de expediente sancionador (decisión que debe adoptar la Sala Regulatoria). Partiendo, por tanto, de que se ha facilitado la información que se había solicitado, resulta irrelevante la invocación de causas de inadmisión y límites que, con mayor o menor acierto, se contienen tanto en la resolución tardía de la CNMC como en su informe con alegaciones ante este Consejo. Y ello, vuelve a reiterarse, porque no se solicitaba el acceso al contenido de esas actuaciones previas (o expediente de información reservada) sino que lo que se pretendía conocer era la actuación (actividad) que había realizado la CNMC a raíz de la denuncia presentada inicialmente por la sociedad reclamante ante el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. Como ya se ha dicho, la situación sería diferente de haberse solicitado el acceso al contenido de tales actuaciones una vez decidido el archivo, pues en ese supuesto existiría un indudable interés público de acceso a las mismas como único medio para controlar esa decisión que pone fin al procedimiento. 6. En cualquier caso, y a mayor abundamiento, debe señalarse que, si bien es cierto que no resultan de aplicación las causas de inadmisión previstas en los apartados a) y b) del artículo 18.1 LTAIBG, sí puede restringirse el acceso al contenido de las actuaciones previas cuando no se ha dictado resolución de archivo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1.e) LTAIBG en relación con el artículo 55 LPAC. Sobre este particular ya se han pronunciado las resoluciones R CTBG 0296/2023, de 26 de abril, y R CTBG 0589/2023, de 20 de julio (referidas, precisamente, a reclamaciones interpuesta por la misma mercantil en torno a la misma denuncia por infracción de la normativa de telecomunicaciones y servicios audiovisuales). En la primera de ellas, la reclamante interesaba conocer «las concretas actuaciones realizadas por la Administración del Estado a consecuencia de los hechos denunciados por esta parte (…), y especialmente sobre si se ha iniciado o no procedimiento de inspección alguno, constatado o no la comisión de infracciones administrativas (y cuales) y si se ha determinado o no a los responsables de las mismas, y si, en su caso, se han incoado posteriormente procedimientos sancionadores, y contra quién y, en su caso, se informe sobre la situación y el resultado final de los mismos en cada caso». En la segunda, solicitaba acceso «a la información pública, consistente en que se me facilite copia de la resolución en la que se haya acordado abrir dicho “período de actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el citado procedimiento». En lo que aquí interesa, se ponía de manifiesto en la primera de las resoluciones (estimatoria por motivos formales) que ya se había informado al denunciante que la denuncia se encontraba en tramitación (en fase de actuaciones previas) y que: «[L]o anterior no obsta a que la reclamante vuelva a solicitar en un futuro el contenido de las actuaciones previas en caso de que concluyan con una decisión de archivo, pues como se ha señalado ya en otras ocasiones —por ejemplo, en la resolución R 78/2021, de 26 de julio—, «[e]n el presente caso, el interés público en el acceso a la información viene marcado por su utilidad para conocer cómo se toman por los correspondientes órganos administrativos las decisiones relativas al ejercicio de una potestad reglada como es la disciplinaria, y, más en concreto, cómo se adopta la decisión de archivar una denuncia o iniciar un procedimiento sancionador, existiendo un especial interés público en fiscalizar aquellas decisiones que conducen al archivo por cuanto de no existir ningún instrumento de control o de rendición de cuentas podría acabar adquiriendo carácter discrecional una potestad que no lo es», tomando en consideración en todo caso la afectación que dicho acceso pueda provocar en los derechos de las personas concernidas. Se concretaba, asimismo, en la mencionada resolución R/78/2021 que resulta suficiente, en estos casos, «facilitar la información relativa a “los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento” y “las circunstancias relevantes que concurran” (los otros dos tipos de informaciones que, con arreglo al artículo 55.2 LPACAP, forman parte del objeto de las actuaciones previas), junto con la motivación en la que se apoya la decisión de archivo.» —conclusiones que fueron confirmadas por Sentencia n.º 107/2022, de 14 de junio, del Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo n.º 10 (p.o. 41/2021)—.» Teniendo en cuenta lo anterior, en la segunda de las resoluciones se decía: «La fundamentación jurídica transcrita es relevante porque de ella se desprende con claridad que la solicitud de acceso al contenido de las actuaciones o diligencias previas resulta atendible solo cuando éstas ya han finalizado con una decisión de archivo, remarcándose el interés público de dicho acceso como medio para controlar esa decisión que pone fin al procedimiento. De ahí que, si bien es cierto que no puede aceptarse la calificación de la resolución de incoación de las diligencias previas como documentación auxiliar o de apoyo a efectos de aplicar la causa de inadmisión del artículo 18.1.b) LTAIBG —como ya se señaló en la resolución R/78/2021, de 26 de julio, cuyo criterio fue confirmado por la Sentencia n.º 107/2022, de 14 de junio, del Juzgado Central de lo Contencioso- administrativo n.º 10 (p.o. 41/2021)—, lo cierto es que en este caso se aprecia la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1.e) LTAIBG (invocado por el Ministerio en la fase de alegaciones) como seguidamente se verá». Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior, si bien la invocación del artículo 18.1.b) LTAIBG resulta improcedente —pues como se afirma en la última de las resoluciones citadas, las actuaciones llevadas a cabo en el marco de lo dispuesto en el artículo 55 LPAC no pueden considerarse como una mera actividad preparatoria con trascendencia exclusivamente interna, sino que se trata de «actuaciones de las que se derivan elementos determinantes de actos administrativos concretos: la incoación de un procedimiento sancionador o el archivo de una denuncia. De hecho, a la postre, es el propio informe resultante de las actuaciones previas el que sirve de fundamento a la decisión de iniciar o no el procedimiento»—, no procedería en este momento, todavía, el acceso a su contenido concreto en la medida en que no se ha decretado el archivo, sino que se ha elevado propuesta de incoación de expediente sancionador. Resultaría, así, aplicable el límite del artículo 14.1.e) LTAIBG, cuya previsión responde, precisamente, a la necesidad de garantizar el buen fin de todos los actos de investigación practicados en la fase de instrucción de un administrativo, en este caso. En esta línea, la CNMC afirma en su informe de alegaciones que la información reservada «se constituye en el reflejo material del ejercicio de las funciones administrativas de control, supervisión y sanción de ilícitos administrativos atribuidos a esta Comisión previo al inicio de un procedimiento administrativo, con el fin de no afectar a la normal realización por parte de esta Comisión de dichas funciones que requieren de una ardua preparación previa a la incoación formal del procedimiento administrativo potencialmente perjudicial para el presunto infracción», y ello «hasta que no forme parte del expediente de un procedimiento administrativo propiamente dicho en cuyo marco podrá valorarse nuevamente y desde otra perspectiva su acceso». 7. En definitiva, tomando en consideración que la autoridad reguladora requerida ha dado respuesta a la sociedad reclamante informando sucintamente de la situación en la que se encuentra la tramitación de su denuncia en los términos ya expresados, debe reconocerse, por un lado, el derecho de la sociedad interesada a obtener una resolución en el plazo legalmente establecido y por otro, tener en cuenta el hecho de que se le ha proporcionado la información. En consecuencia, procede la estimación de la reclamación por motivos formales ya que no se ha respetado el derecho de la sociedad solicitante a obtener la información completa en el plazo máximo legalmente establecido, habiendo sido necesaria la presentación de una reclamación ante este Consejo para ver plenamente reconocido su derecho. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede ESTIMAR por motivos formales la reclamación interpuesta por RETRANSMISIONES DIGITALES, S.L. frente a la resolución del MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez