Reclamación de acceso a información sobre ofertas y contratos de mascarillas Covid-19 estimada parcialmente

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, en fecha 20 de octubre de 2022 el reclamante solicitó al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: S/REF: 001-073104 N/REF: 2-2022 Fecha: La de firma. Dirección: Información solicitada: Ofertas de mascarillas para la Covid-19 recibidas de febrero a abril de 2020, informes técnicos y responsables de la compra a la empresa "Soluciones de Gestión y Apoyo a Empresas, S. L”. R CTBG Número: 2023-0594 Fecha: 21/07/2023 «I a. — Ofertas que se recibieron en el ministerio, durante los meses de febrero, marzo y abril de 2020, para el suministro de mascarillas para el Covid-19, tanto por parte de empresas españolas como extranjeras, con indicación de la forma de entrada en el ministerio de las ofertas: por procedimiento administrativo, correo electrónico, etc. — 2 a. — Informes técnicos que se elaboraron sobre ese material, e indicación nominal y detallada, con nombres y apellidos, de los técnicos, altos cargos, políticos, etc., que tomaron las decisiones finales de compra de trece millones de mascarillas a la empresa radicada en Zaragoza, "Soluciones de Gestión y Apoyo a Empresas, S. L”.». 2. El Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana dictó resolución con fecha 22 de noviembre de 2022 en la que contestó al solicitante lo siguiente: «(…) Una vez analizada la solicitud, presentada por D. (…), ADIF considera que no procede conceder el acceso a la información por lo que se le comunica que: La información solicitada forma parte del expediente de contratación que fue requerido el pasado 26 de abril en el seno de las diligencias de investigación nº 10/2022 incoadas por la Fiscalía Especial contra la corrupción y la criminalidad organizada. Con fecha 26 de mayo de 2022 el expediente de contratación fue entregado a la Guardia Civil. Sobre la base de la regulación contenida en el art. 773.2 LECrim y en el art. 5 del EOMF, la Circular 4/2013 de la Fiscalía General del Estado, sobre las diligencias de investigación dispone que “A tales efectos habrá de emplearse la denominación de diligencias de investigación siempre que se abran para investigar si un hecho tiene relevancia penal. Tal denominación tiene el valor añadido de distinguir estas actuaciones previas de la fase propiamente instructora, hasta el presente encomendada en exclusiva a los Jueces de Instrucción, Centrales de Instrucción y Violencia de Género. Al mismo tiempo esta denominación permite distinguir estas diligencias de otras que practicadas por el Fiscal extra processum, no tienen carácter penal. Cuando se reciba notica de hechos que pudieran tener relevancia penal, sea R CTBG Número: 2023-0594 Fecha: 21/07/2023 cual fuere la vía a través de la cual la notitia criminis llegue al Fiscal, habrán de incoarse diligencias de investigación, y acomodarse a sus requisitos y exigencias. Según esta Circular, el contenido de la investigación del Fiscal abarca cualquier clase de diligencia documental, personal, pericial o real que estime útil a los efectos de investigación: ruedas y reconocimientos fotográficos, declaraciones testificales, inspecciones oculares, exhumación de cadáveres, investigaciones patrimoniales, entregas vigiladas, agentes encubiertos, acceso a la información de registros oficiales, informes periciales, incorporación de efectos que le sean entregados, diligencias diversas solicitadas por el investigado aparte de la declaración del investigado que resulta preceptiva desde el momento que haya un sospecho perfilado con cierta claridad” Es indudable que estas amplísimas capacidades indagatorias son perfectamente equiparables a las que se pueden practicar una vez que se ha incoado el procedimiento penal propiamente dicho, a través, por ejemplo, de unas diligencias previas. Por lo tanto, la finalidad del límite contenido en el contenido 14.1 e) de la Ley 19/2013, es también perfectamente aplicable a las diligencias de investigación. Esta tesis no es solo la que sostiene ahora ADIF, sino que el propio CTBG ya en su Resolución RT 0492/2015 expresaba: (…) El presente supuesto, es, a estos efectos, idéntico al abordado en aquella resolución, por lo tanto, es coherente mantener el referido criterio. En la misma línea se volvió a expresar el CTBG en su Resolución RT 0137/2019 cuando afirma: (…) A mayor abundamiento conviene destacar que nuestra legislación otorga preferencia al orden jurisdiccional penal frente a otros órdenes, como el administrativo, por ejemplo, en el artículo 10.210 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial: Esa preeminencia del orden jurisdiccional penal lleva, en opinión de este Consejo, a que procedimientos administrativos, como la presentación de una solicitud de información y la correspondiente resolución de una reclamación sobre ella, deban decaer a la hora de ser estimados o tenidos en cuenta hasta que no se resuelva un procedimiento judicial penal que se encuentre en curso, como sucede en el supuesto de esta reclamación. Todo ello sin perjuicio del hecho de que existen bienes jurídicos protegidos en los artículos 14 y 15 de la LTAIBG que pueden verse perjudicados si se decreta el acceso a la documentación requerida por los interesados” En el presente caso, ADIF sostiene la total conformidad del expediente a Derecho, como por cierto ya ha corroborado el Tribunal de Cuentas en su “INFORME (nº 1.489) PARA LA FISCALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE EMERGENCIA CELEBRADOS EN 2020 PARA LA GESTIÓN DE LA SITUACIÓN DE CRISIS SANITARIA OCASIONADA POR EL COVID-19, EN EL ÁMBITO DEL SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL ESTATAL NO FINANCIERO, sin embargo, no puede caber ninguna duda de que al haber remitido todo el expediente de contratación a la Fiscalía en el seno de las diligencias de investigación nº 10/2022, va a ser su contenido o la ausencia de él, el factor que permitirá a la Fiscalía continuar, en su caso, con la práctica de las diligencias que considere oportuno para llegado el momento, remitir las actuaciones al Juez competente previa formulación de denuncia o querella. Si se produjese esta última circunstancia, de acuerdo con el artículo 301 de la LECrim, “Las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente ley”. Por su parte, el artículo 302 de la LECrim establece que “las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento”. Esto es así porque, si la fase de instrucción tuviera carácter público, podría frustrarse la propia investigación, pues toda investigación precisa de cautela. Asimismo, se podría alentar un juicio paralelo de alguien que con posterioridad resultara absuelto, máxime cuando se pide específicamente “los nombres y apellidos de los técnicos, altos cargos, políticos, etc. que tomaron las decisiones finales de compra”. Por el contrario, la publicidad con respecto a las partes personadas (investigado y perjudicado) parece lógica, al ser la mejor manera de salvaguardar el derecho a la defensa. No obstante, puede declararse también el secreto para las partes personadas con las condiciones que la propia LECrim establece (párrafo segundo del artículo 302). De todo lo anterior se colige que, mientras no se decrete la apertura del juicio oral en los procedimientos abreviados, los documentos obrantes en las diligencias previas tendrán carácter reservado, de manera que solo las partes personadas pueden acceder a ellos (artículos 301 y 302 de la LECrim). A mayor abundamiento, en aplicación del posible perjuicio causado a los intereses en juego, la divulgación del expediente de contratación, o de parte de él, podría dar lugar a un menoscabo de la imagen pública de la persona jurídica involucrada, en este caso, Soluciones de Gestión y Apoyo a Empresas, S. L., con anterioridad a que recaiga resolución judicial. En este sentido, el daño que tal difusión pudiera provocar a la imagen pública de una empresa es susceptible de conllevar la interposición de reclamaciones por responsabilidad patrimonial. Es relevante destacar que los argumentos anteriormente expuestos no constituyen una novedosa tesis doctrinal de ADIF, sino que fueron expuestos por la Comunidad de Madrid y favorablemente acogidos por el CTBG en su RT 0417/2021. En definitiva, si no se llegase a producir la incoación del correspondiente procedimiento penal, el solicitante podrá tener acceso a la información pública solicitada (ex art. 13 de la Ley 19/2019) de tal manera que en la ponderación del daño irreparable que causaría ahora la entrega tanto al buen desarrollo de la investigación penal como a los derechos de los agentes implicados (personas firmantes, empresa adjudicataria) debe prevalecer frente al interés del solicitante que en el peor de los casos, solo está viendo aplazado el ejercicio de su derecho por la concurrencia de una limitación al acceso que tiene un lógico carácter temporal. Por todo lo expuesto, no se concede el acceso a la información interesada en aplicación del límite contenido en el artículo 14.1 e) de la Ley 19/2013 que expresa que: 1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. Por último, obiter dicta, interesa al derecho de esta entidad dejar constancia de que, dada la naturaleza pública y abierta del blog denominado navegando contracorriente (…) del solicitante, se ha podido comprobar que en un post de fecha 5 de octubre de 2022 se afirma que es el propio peticionario quien formuló la denuncia (y su posterior ampliación) ante la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada que ha dado lugar a la formación de las referidas diligencias de investigación. Si esto es así, no cabe duda de que se está incurriendo en una profunda contradicción, ya que en primer lugar se realiza una denuncia con el lógico ánimo de que se produzca la fiscalización de la actividad pública relativa al referido contrato y atropelladamente, sin permitir que ésta concluya, se pretende el ejercicio fiscalizador que la Ley 19/2013 permite llevar a cabo a cualquier ciudadano. Es más, ha sido el propio legislador (y así lo ha apreciado el CTBG en resoluciones como la referida RT 0137/2019) él que ha establecido límites al acceso cuando la fiscalización está siendo desarrollada por un órgano de relevancia constitucional que tiene encomendada, entre otras, esta función». 3. Mediante escrito registrado el 2 de diciembre de 2022, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG con el siguiente contenido: «“1ª.- Que el día 5 de octubre de 2022, formulé la petición de información que se acompaña, ante la Excma. Sra. Ministra de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. – Como puede ver, dicha solicitud se refiere a dos cuestiones distintas, que enumero como 1ª y 2ª, para evitar equívocos y permitir pronunciamientos distintos, en su caso. 2ª.- Que, por razones que desconozco, la petición inicial fue enviada a ADIF, para su resolución, cuando es claro y evidente que la parte 1ª. de la petición debería haber sido tramitada por el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, al que iba y va dirigida… Ítem más, y siendo dos empresas públicas adquirientes de 13.000.000 millones de mascarillas, por sendas Órdenes Ministeriales del ministro , por aquel entonces, tanto Puertos del Estado, S.A., como ADIF, Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, eran participes de dichas “operaciones”. – 3ª.- Nada que objetar a la amplia y prolija exposición de la investigación de los hechos por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, respecto al apartado 2º. de nuestra petición, salvo una excepción… No es normal que me hayan investigado, y que en el obiter dicta incluido al final de la resolución, digan que “es el propio peticionario quien formuló la denuncia (y su posterior ampliación) ante la Fiscalía…” y se permiten valorar mi actuación, personal y profesional, diciendo que: “no cabe duda de que está incurriendo en una profunda contradicción, ya que en primer lugar se realiza una denuncia con el lógico ánimo de que se produzca la fiscalización de la actividad pública relativa al referido contrato y atropelladamente, sin permitir que ésta concluya, se pretende el ejercicio fiscalizador que la Ley 19/2013 permite llevar a cabo a cualquier ciudadano…”. Parece más, dicho sea con todo respeto, y en términos de defensa, una argumentación defensiva de ADIF -ellos sabrán porque-, que otra cosa. – 4ª.- En conclusión, el Ministerio ha pasado sobre ascuas respecto a esta petición de información pública, a que tengo derecho, -cuestión primera de la petición -, desvía el asunto a ADIF, como podría haberlo enviado a Puertos del Estado, S.A., y no contesta a la petición, expresa, concreta y determinada, formulada en la primera pregunta. – Todo un alarde de actuación torticera: contestar, sin contestar. –». 4. Con fecha 28 de diciembre de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la reclamación al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana al objeto de que se formulasen las alegaciones que se considerasen oportunas. El 18 de enero de 2023 se recibió respuesta de ADIF con el siguiente contenido: «(…) A nuestro juicio, no estamos ante una reclamación. El Sr. (…) muestra su conformidad (Nada que objetar a la amplia y prolija exposición de la investigación de los hechos por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada) respecto a la causa de inadmisión invocada y su motivación. Lo que verdaderamente es objeto de reclamación no puede serlo, puesto que, como la propia resolución indicaba, eran argumentos obiter dicta, y, por lo tanto, su naturaleza era meramente complementaria. Insistimos en que el Sr. (…) no cuestiona el mecanismo jurídico invocado ni su ratio decidendi, por lo tanto, el recurso carece de objeto. Por último, en relación con la competencia solo cabe decir que ADIF es una entidad pública empresarial con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, (ex art.1 del Real Decreto 2395/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias) por lo tanto, carece de sentido realizar alegaciones en nombre de un tercero. ADIF ha asumido, como no puede ser de otra manera, la competencia para responder a lo relativo a su ámbito de actuación. Nada más y nada menos procede hacer». 5. El 20 de enero de 2023, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes. El 3 de febrero de 2023, se recibió un escrito con el siguiente contenido: «(…) 3º.-Item más, las alegaciones de ADIF, que no del Ministerio, a quien se dirigió la petición de información, persisten en su planteamiento inicial, sin dar contestación alguna a las manifestaciones efectuadas por nuestro escrito, por lo que nos vemos obligados a reiterarlas.- 4º.- Tampoco se nos facilita información sobre las adquisiciones efectuadas por PUERTOS DEL ESTADO, S.A., empresa pública estatal dependiente del Ministerio, faltaría más… Y 5º.- En definitiva, da la impresión de que la sucesora del Ministro pretende ocultar todo lo posible el acceso a esta información, a la que tenemos derecho los españoles, pues se trata de la presunta administración desleal del dinero público tan trabajosamente ganado con nuestro esfuerzo, laboral y tributario.- Por lo cual REITERAMOS LA PETICIÓN INICIAL, por entender que tenemos derecho a que sean respondidas, debidamente, las preguntas y cuestiones formuladas al Ministerio». II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el Presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide información sobre: (i) ofertas recibidas en el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana en los meses de febrero, marzo y abril de 2020, tanto de empresas españolas como extranjeras, para el suministro de mascarillas para la Covid-19, con indicación de la forma de recepción; (ii) informes técnicos elaborados e identificación de las personas que tomaron la decisión de comprar 13 millones de mascarillas a la empresa zaragozana Soluciones de Gestión y Apoyo a Empresas, S. L. La solicitud de información fue derivada al Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) que, en su resolución, deniega el acceso a la segunda parte de la información (respecto de la que resulta competente para resolver) en aplicación del artículo 14.1.e) LTAIBG; al considerar que se trata de información que forma parte de un expediente de contratación requerido por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada y entregado posteriormente a la Guardia Civil. 4. La resolución de esta reclamación no puede desconocer que, como indica ADIF en sus alegaciones, el escrito presentado no incluye objeción alguna a la aplicación del límite del artículo 14.1.e) LTAIBG. De hecho, el propio reclamante subraya de forma expresa que «[n]ada que objetar a la amplia y prolija exposición de la investigación de los hechos por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, respecto al apartado 2º. de nuestra petición, salvo una excepción…»; excepción que se dirige a cuestionar el hecho de que ADIF incluya una serie de valoraciones sobre la actuación profesional y personal del reclamante que no resultan en absoluto necesarias para fundamentar la denegación del acceso y la falta de respuesta a la primera parte de su solicitud de información. Por lo tanto, en la medida en que no se cuestiona la denegación del acceso a los informes que constan en el expediente de contratación que ha sido remitido al Juzgado por constituir el objeto de un procedimiento judicial penal, el presente procedimiento se circunscribe a la falta de respuesta a la primera parte de la solicitud de información realizada en su día por el reclamante. 5. Desde la perspectiva apuntada es preciso corroborar que, en efecto, no consta respuesta del MITMA a la cuestión referida a las ofertas recibidas de febrero a abril de 2020 para el suministro de mascarillas para la Covid-19, con indicación de la forma de recepción, pues la solicitud de información fue remitida en su integridad a ADIF —tal como indica en la notificación de comienzo de tramitación, fechada el 25 de octubre de 2022, en la que se comunica al reclamante que su solicitud se encuentra en ADIF, centro directivo que resolverá su solicitud—. Tampoco en las alegaciones de este procedimiento, el Ministerio requerido ha formula apreciación alguna respecto de la concreta pretensión del escrito de reclamación: que se dé respuesta a la primera parte de la solicitud de información. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta pertinente traer nuevamente a colación el artículo 13 LTAIBG que define el concepto de información pública con un planteamiento amplio, comprensivo tanto de documentos como de contenidos específicos, extendiéndose a todo tipo de “formato o soporte”, siempre que se trate de información que obre en poder alguno de los sujetos obligados por haber sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Resulta evidente, por tanto, que las ofertas recibidas en el Ministerio en relación con el suministro de mascarillas Covid (y las concretas cuestiones que sobre este particular se precisan en la solicitud de información) tienen pleno encaje en esa noción, por lo que el MITMA debe facilitar la información solicitada, con la salvedad de aquellas partes en las que, en su caso, concurra alguna de las casusas de inadmisión o límites de los contemplad contemplados en los artículos 18, 14 y 15 LTAIBG. Debe ponerse de relieve, en cualquier caso, que la primera parte de la información a la que debe dar respuesta el Ministerio se refiere al número de ofertas recibidas (por parte de empresas extranjeras o españolas) por el Ministerio y canal de entrada, por lo que no se aprecia a priori la concurrencia de ninguna posible restricción al acceso en la medida en que no se solicita el contenido de tales ofertas. 6. En consecuencia, con arreglo a lo expuesto, procede la estimación de la presente reclamación. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por frente a la resolución de ADIF/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA de fecha 22 de noviembre de 2022. SEGUNDO: INSTAR a ADIF/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información: x Ofertas que se recibieron en el ministerio, durante los meses de febrero, marzo y abril de 2020, para el suministro de mascarillas para el Covid-19, tanto por parte de empresas españolas como extranjeras, con indicación de la forma de entrada en el ministerio de las ofertas: por procedimiento administrativo, correo electrónico, etc. TERCERO: INSTAR a ADIF/MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez