Reclamación por acceso a la información sobre el auditor estatutario de Liberbank SA en 2021 y resolución estimatoria del CTBG

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, en fecha 13 de junio de 2022 el reclamante solicitó a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: «¿Quién fue el Auditor Estatutario de Liberbank SA, en el ejerc icio 2021, banco que cotizó en las bolsas de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, entre el 1 de enero de 2021 y el 30 de julio de 2021, hasta su integración con Unicaja Banco SA? ¿Es la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la autoridad encargada de vigilar que una empresa cotizada tenga contratado a un auditor, conforme a los art. 263, S/REF: 2022-E-RE-171 N/REF: Expte. 167-2023 Fecha: La de firma. Intersindical de Crédito (CIC). Dirección: Información solicitada: Varias cuestiones relacionadas con la auditoría del banco Liberbank, S.A., en el ejercicio 2021. R CTBG Número: 2023-0570 Fecha: 13/07/2023 264 y 279 de la Ley de Sociedades de Capital y el art. 89, 78 y otros del Reglamento de desarrollo de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas? De no ser así, ¿Quién es la Autoridad competente? La presunta falta de contratación de un auditor por una empresa cotizada, en este caso Liberbank SA, ¿Es causa de infracción muy grave por parte de los administradores, en base al art. 92, párrafos g y h de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito? ¿Fue Deloitte SL contratada como asesora de Liberbank SA, en la fusión por absorción de Liberbank SA en Unicaja Banco SA?». 2. La COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES dictó resolución con fecha 7 de julio de 2022 en la que contestó al solicitante lo siguiente: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, es el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y no la CNMV, la autoridad competente y responsable del sistema de supervisión pública y, en particular, del sistema de inspecciones y de investigación y del régimen disciplinario de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría, quienes estén sometidos, en el ejercicio de su actividad, a lo establecido en la referida Ley, así como las demás personas, entidades u órganos cuya actuación se enmarque en el ámbito de aplicación del Reglamento (UE) nº 537/2014, de 16 de abril, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público. Por lo que respecta al cumplimiento de determinados artículos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en concreto, los artículos 263, 264 y 279, cabe informarle que su supervisión no se encuentra atribuida a la CNMV de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición adicional séptima de dicha Ley. Conviene aclarar, no obstante, que la obligación que imponen los artículos anteriores es la de designar el auditor de las cuentas anuales, y no de los estados financieros intermedios, respecto de los que no existe obligación legal de revisión por el auditor de cuentas. Por último, en relación con la referida normativa a determinados apartados del artículo 92 de la Ley 10/2014, de 26 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito, cabe señalar que, conforme a lo establecido en el artículo 4 de dicha Ley, es al Banco de España al que le corresponde el ejercicio de las competencias que le atribuyan las normas de ordenación y disciplina sobre las entidades de crédito». R CTBG Número: 2023-0570 Fecha: 13/07/2023 3. Mediante escrito registrado el 23 de diciembre de 2022, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG con el siguiente contenido: «PRIMERO: con fecha 23 de diciembre de 2022 dio inicio de expediente de queja contra la CNMV en esa Institución, por no haber contestado a unas preguntas sobre Liberbank SA, cuyo escrito y acuse de recibo aportamos a dicho expediente. SEGUNDO: con fecha de ayer, 31 de enero de 2023, el Defensor del Pueblo, nos ha aportado escrito de contestación de la CNMV dirigido a nosotros, cuya dirección postal es correcta, y que NO HABÍAMOS RECIBIDO hasta la fecha. Nos habíamos dirigido a esta institución previamente a Vds. TERCERO: Que la CNMV, no ha contestado a nuestra principal y primera pregunta: ¿Quién fue el Auditor Estatutario de Liberbank SA, en el ejercicio 2021, banco que cotizó en las bolsas de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, entre el 1 de enero de 2021 y el 30 de julio de 2021, hasta su integración con Unicaja Banco SA?». 4. Con fecha 19 de enero de 2023, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la reclamación a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES al objeto de que se remitiese copia completa del expediente e informe con las alegaciones que se considerasen oportunas. El 13 de febrero de 2023 se recibió respuesta con el siguiente contenido: «Primera. Desde el punto de vista formal, hay que tener en cuenta que ninguna de las solicitudes de información presentadas se realizó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno –en adelante Ley 19/2013, Ley de Transparencia o LTAIBG-. Así: - En el primer escrito se invocaba la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores (LMV) -Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, la Circular 3/2018 de 28 de junio de la CNMV sobre información periódica de los emisores y la Ley 22/2015 de 20 de julio de Auditoría de Cuentas. -El segundo escrito hacía referencia al informe del tercer trimestre de 2017 de LIBERBANK, S.A., al folleto de la ampliación de capital de la entidad y a las cuentas anuales de dicho ejercicio. -En el tercer escrito se citaba la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio), el Reglamento de desarrollo de la Ley de Auditoría de Cuentas y la Ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito. En consecuencia, dado que el solicitante no fundamentó sus peticiones de información en la Ley de Transparencia, no pueden entenderse vulnerados los preceptos contenidos en dicha norma. Igualmente, no puede admitirse que el solicitante pretenda que se tramite en este momento una reclamación de las previstas en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, cuando no se han cumplido los trámites previos que la propia norma exige para ejercitar el derecho de acceso a la información pública contenidos en los artículos 17 y siguientes del citado texto legal. Por el mismo motivo ya indicado, tampoco la CNMV ha practicado el trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 de la LTAIBG. Dado que el procedimiento seguido para atender las solicitudes de información presentadas ha sido el de las consultas que se plantean ante la CNMV - puesto que, se insiste, el solicitante no hizo ni la más mínima referencia a la Ley 19/2013 y además planteaba cuestiones de interpretación de la normativa-, es lógico que no se haya realizado ningún trámite de los previstos en la referida norma. Segunda. En cuanto al fondo del asunto y a la vista de los Antecedentes descritos y de la documentación incorporada al expediente, se ha de destacar que los escritos presentados se calificaron como consultas y fueron debidamente tramitados por el Departamento de Inversores de la CNMV, el cual dio respuesta al solicitante acerca de las cuestiones sobre las que este Organismo supervisor tiene competencias. Además, con respecto a otros asuntos planteados ajenos a la competencia de la CNMV, se informó al solicitante acerca del Organismo competente: por un lado, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), en materia contable, auditoría y disciplina de empresas auditoras, y por otro lado, el Banco de España para cuestiones relacionadas con las normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito. Por lo tanto, las solicitudes de información presentadas han sido debidamente atendidas, dentro del marco competencial atribuido a la CNMV, habiéndose seguido el procedimiento habitual para escritos de la misma naturaleza que los presentados por el ahora reclamante». 5. El 23 de febrero de 2023, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes; recibiéndose escrito el siguiente 8 de marzo de 2023 en el que se pone de manifiesto lo siguiente: «Primera: La CNMV no ha contestado a nuestra pregunta primera y principal, y a su vez la más sencilla, ¿Quién fue el Auditor Estatutario de Liberbank SA, en el ejercicio 2021, banco que cotizó en las bolsas de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, entre el 1 de enero de 2021 y el 30 de julio de 2021, hasta su integración con Unicaja Banco SA?. (…) Segunda: El Auditor Estatutario de una Entidad es una cuestión pública y además, art. 279 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, obliga a que cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil. Por lo tanto, no estamos exigiendo a la CNMV una información de carácter confidencial. En virtud de lo expuesto, consideramos que la CNMV debe contestarnos a la pregunta de “quién fue el auditor estatuario de Liberbank en el ejercicio 2021…”. Si presuntamente Liberbank SA no nombró legalmente a ningún auditor, en función de las atribuciones que la Ley otorga a la CNMV, debería depurar las oportunas responsabilidades». II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el Presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a diversa información relacionada con las auditorías de cuentas contratadas por las empresas, como son la autoridad encargada de su vigilancia y el tipo de infracción aplicable por la falta de contratación. En particular, en el caso del banco Liberbank, S.A., se solicita conocer, además, quién fue el auditor estatutario desde el 1 de enero de 2021 hasta el 30 de julio de 2021. La CNMV concedió el acceso a todas las cuestiones, sin responder, sin embargo a la cuestión relativa a la identidad del auditor estatutario de Liberbank en el período referido, motivo por el cual el interesado interpone la reclamación. 4. Conviene precisar, con carácter previo y respecto de la cuestión de orden formal que plantea la CNMV en sus alegaciones ante este Consejo, que el hecho de que en la solicitud de información no se citase de forma expresa la normativa de transparencia y que se canalizase por vía de registro general de la CNMV y no por el concreto canal de transparencia, no supone necesariamente que no se esté ejerciendo el derecho de acceso a la información pública; especialmente cuando del contenido del escrito se desprende que lo ejercitado es, precisamente, ese derecho. De ahí que este Consejo, contra lo sostenido por la entidad requerida, sea competente para resolver esta reclamación. 5. Sentado lo anterior, ha de recordarse que, con arreglo a lo establecido en el artículo 13 LTAIBG, antes transcrito, el objeto del derecho de acceso a la información pública son los contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos obligados bien porque los haya elaborado, bien porque los haya adquirido en ejercicio de sus funciones y en el ámbito de sus competencias; por lo que la existencia previa de la información es condición necesaria para el reconocimiento del derecho. En este caso no se ha cuestionado la condición de información pública de la identidad del auditor estatutario del banco Liberbank (que ejerció sus funciones entre el 1 de enero y 30 de julio de 2021, momento en que se fusionó con Unicaja), ni se ha invocado alguna de las causas de inadmisión prevista en el artículo 18 LTAIBG o alguno de los límites del artículo 14 LTAIBG. La CNMV ha eludido la respuesta a esta cuestión, limitándose a manifestar sobre este particular (en trámite de alegaciones de esta reclamación) que, al no haberse tramitado la solicitud por la vía de la transparencia, no se han seguido los trámites establecidos en la LTAIBG, en especial el trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 LTAIBG. Por tanto, teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento jurídico anterior y la falta de justificación de la denegación de la información, debe estimarse la reclamación y facilitarse el acceso al realmente. No obstante, no puede desconocerse que, tanto de la resolución inicial como de las alegaciones presentadas ante este Consejo, la CNMV afirma no os tentar competencias respecto de la auditoría de entidades bancarias, ni respecto del cumplimiento de la normativa en el ámbito de la ordenación, supervisión de las entidades de crédito. Se señala, así, que la autoridad competente en el ámbito de las inspecciones y de investigación y del régimen disciplinario de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría (entre ellas, obligaciones de revisión de las cuentas anuales y del informe de gestión por un auditor de cuentas) es el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), no correspondiendo a la CNMV cuyas competencias supervisoras se limitan al ámbito de la ordenación y disciplina del mercado de valores en relación con las sociedades anónimas cotizadas (con arreglo a lo dispuesto en la Disposición adicional séptima de la Ley de Sociedades de Capital). Por otro lado, señala la CNMV que, por lo que concierne a las eventuales infracciones de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito —en particular, los apartados g) y h) que tipifican como infracción muy grave el carecer de la contabilidad exigida o llevarla con irregularidades esenciales o el incumplimiento de la obligación de someter las cuentas anuales a la auditoría de cuentas— la competencia corresponde al Banco de España. De lo anterior pudiera llegar a deducirse, aunque ciertamente no lo haya manifestado de forma expresa la CNMV, que la información relativa a la identidad del auditor de la entidad bancaria no obra en su poder en la medida en que no se incluye en el ámbito de sus funciones y competencias; por lo que, de ser así, resultaría aplicable lo dispuesto en el artículo 19.1 LTAIBG —según cuyo tenor «(s)i la solicitud se refiere a información que no obre en poder del sujeto al que se dirige, éste la remitirá al competente, si lo conociera, e informará de esta circunstancia al solicitante»—. 6. En conclusión, con arreglo a lo expuesto, procede la estimación de esta reclamación a fin de que se proporcione la información solicitada al reclamante y, en caso de que no obre en su poder de la CNMV —circunstancia a la que se apunta al referirse a las competencias en la materia, pero no se afirma y este Consejo desconoce—, así se comunique al reclamante y se aplique lo dispuesto en el artículo 19.1. LTAIBG, remitiéndose la solicitud de información al organismo competente, bien sea el ICAC, bien el Banco de España. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede: PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL DE CRÉDITO (CIC) frente a la resolución de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV). SEGUNDO: INSTAR a la CNMV a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información: x Auditor estatutario del banco Liberbank, S.A., entre el 1 de enero de 2021 y el 30 de julio de 2021 Subsidiariamente, INSTAR a la CNMV, en caso de que la información no obre en su poder, que remita la solicitud al organismo competente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 19.1 LTAIBG, comunicando dicha circunstancia al reclamante. TERCERO: INSTAR a la CNMV que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante o, en su caso, de las actuaciones llevadas a cabo. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez