Reclamación de acceso al expediente de supervisión de la CNMV sobre la empresa Grifols y resultado desestimatorio

Resolución reclamación art. 24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 6 de febrero de 2024 la asociación reclamante solicitó a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV), al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: « (…) Que, ante la publicación del Informe de GOTHAM CITY RESEARCH LLC en la mañana del día 9 de enero de 2024 y la marcada incidencia que le siguió en el precio de las acciones de GRIFOLS y las operaciones vinculadas de SCRANTON ENTERPRISES BV, la CNMV ha ido requiriendo, desde la citada fecha, una serie de información a la primera compañía, a algunos de sus accionistas y a las entidades S/REF: N/REF: 277/2024 Fecha: La de firma. Cotizadas. Dirección: Información solicitada: Expediente seguido con la empresa Grifols. R CTBG Número: 2024-0776 Fecha: 09/07/2024 relacionadas con el meritado Informe. Lo que ha debido generar, por razones obvias, el correlativo Expediente Administrativo. (…) En este sentido, desde AEMEC, hemos tenido conocimiento en fecha 23 de enero de 2024, mediante un comunicado público emitido por la CNMV que la información requerida a GRIFOLS ya ha sido remitida al REGULADOR y ya está siendo analizada. (…) Pero es que, además, AEMEC no es “cualquier persona”. Se trata de una asociación que tiene un interés legítimo y directo respecto a la consabida información que podría ser constitutiva de un supuesto de manipulación del mercado o comunicación ilícita de información privilegiada o cualesquiera otras, según lo establecido en el Reglamento (UE) núm. 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión. (…) Considerando lo expuesto, de conformidad con el artículo 17 de la LEY 19/2013, AEMEC solicita a este REGULADOR el acceso al expediente administrativo del que deriva el comunicado emitido por la CNMV, de fecha 23 de enero de 2024, a fin de que se pueda analizar dicha documentación y velar por los derechos de los accionistas que son partícipes del mercado bursátil. Así mismo AEMEC solicita, en base al artículo 53.1 de la LPACAP, bajo el paraguas del artículo 105 de la Constitución Española, la obtención de copias de la documentación obrante en dicho expediente. (…)». 2. Mediante resolución de 14 de febrero de 2024 el citado organismo manifiesta lo siguiente: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, con entrada en vigor el 7 de abril de 2023 (BOE n.º 66, de 18 de marzo de 2023) no es posible atender a su solicitud. Dicho precepto establece el régimen de acceso a la información que obra en poder de la CNMV como consecuencia del ejercicio de sus funciones supervisoras y de control, y prohíbe expresamente no sólo la divulgación a terceros de la documentación que se obtenga como consecuencia del ejercicio de dichas funciones, sino también la concesión de acceso a los mismos, salvo en los supuestos R CTBG Número: 2024-0776 Fecha: 09/07/2024 expresamente exceptuados que constan en el citado precepto el cual en su apartado 1 dispone que: “1. Todas las informaciones, documentos o datos que obren en poder de la CNMV u otras autoridades competentes como consecuencia del ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección, incluida la potestad sancionadora, previstas en esta u otras leyes o en normativa europea no podrán ser divulgados ni podrá concederse acceso alguno a los mismos a ninguna persona o autoridad, fuera de los supuestos previstos en esta ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley y de los supuestos contemplados por el derecho penal o fiscal, ninguna información, documento o dato de los antes citados podrá ser accesible o divulgado a persona o autoridad alguna, salvo de forma genérica o colectiva que impida la identificación concreta de las empresas de servicios y actividades de inversión, organismos rectores de los mercados, mercados regulados o cualquier otra persona a que se refiera esta información”. En consecuencia, dado que la información solicitada se enmarca en el ejercicio de las funciones supervisoras de la CNMV y no concurriendo ninguno de los supuestos que exceptúan la obligación de secreto, no es posible facilitar la documentación solicitada». 3. Mediante escrito registrado el 16 de febrero de 2024, la asociación solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, el Consejo) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que pone de manifiesto que: «La petición de acceso es procedente. La CNMV, por lo que hemos observado, siempre responde, denegando el acceso, del mismo modo, esto es, aludiendo a una total confidencialidad que no justifica y no matiza, negando de modo absoluto el acceso, sin permitir, aunque sea, el acceso parcial, una vez justificada debidamente la presencia de datos verdaderamente confidenciales. La CNMV también alude siempre a la existencia de un régimen que le exime de las obligaciones de transparencia, cuando en realidad tanto el Consejo como la jurisprudencia han negado esa especie de inmunidad que pretende hacer valer a modo de respuesta estereotipada». 4. Con fecha 19 de febrero de 2024, el Consejo trasladó la reclamación al organismo requerido solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 11 de marzo de 2024 tuvo entrada en este Consejo escrito en el que se señala: « (…) Hasta la entrada en vigor de la LMVSI, el acceso a la información y documentación obtenida o elaborada por la CNMV en el ejercicio de sus funciones se encontraba limitado por el deber de secreto regulado en el artículo 248 de la LMV (…). Lo anterior implicaba que, ante solicitudes de información realizadas al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante Ley de Transparencia), que pudieran afectar al referido deber de secreto y con carácter previo a la decisión sobre la concesión del acceso o no a dicha documentación, se precisaba realizar una valoración acerca del carácter confidencial o no de los datos o documentos solicitados. A consecuencia de las discrepancias surgidas entre el CTBG y la CNMV en cuanto al alcance y supuestos de aplicación del artículo 248 de la LMV, se siguieron diversos procedimientos judiciales en el orden Contencioso-administrativo, que desembocaron en sentencias del Tribunal Supremo. No obstante, esta regulación ha sido modificada por el vigente artículo 233 de la citada LMVSI el cual en su apartado 1 dispone (…): “Artículo 233. Régimen de la información sobre supervisión e inspección. 1. Todas las informaciones, documentos o datos que obren en poder de la CNMV u otras autoridades competentes como consecuencia del ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección, incluida la potestad sancionadora, previstas en esta u otras leyes o en normativa europea no podrán ser divulgados ni podrá concederse acceso alguno a los mismos a ninguna persona o autoridad, fuera de los supuestos previstos en esta ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley y de los supuestos contemplados por el derecho penal o fiscal, ninguna información, documento o dato de los antes citados podrá ser accesible o divulgado a persona o autoridad alguna, salvo de forma genérica o colectiva que impida la identificación concreta de las empresas de servicios y actividades de inversión, organismos rectores de los mercados, mercados regulados o cualquier otra persona a que se refiera esta información”. Como puede observarse, la vigente norma modifica sustancialmente el régimen anterior, dado que actualmente ya no se requiere realizar ninguna valoración previa sobre el carácter confidencial o no de la información a efectos de que se pueda conceder el acceso que se solicite al amparo de la Ley de Transparencia, sino que el referido artículo 233 de la LMVSI -norma de aplicación preferente en aplicación del principio de especialidad-, establece de manera taxativa (“Todas las informaciones, documentos o datos que obren en poder de la CNMV…”) la prohibición de conceder el acceso o divulgar ninguna documentación dato o documento que disponga la CNMV como consecuencia de sus funciones, salvo que concurra alguna de las excepciones recogidas en su apartado 2. Conviene resaltar que este apartado —al igual que se recogía en el artículo 248.4 de la derogada LMV—, contempla un amplio catálogo de supuestos que excepcionan la taxativa prohibición de acceso a la información establecida previamente en el apartado 1, flexibilizando la rigidez del principio general que prohíbe la difusión de los datos e informaciones. (…) Expuesto lo anterior, corresponde verificar si la documentación solicitada se encuadra en aquella cuya divulgación se encuentra prohibida en virtud del citado artículo 233.1 de la LMVSI. En este sentido, la solicitud de información se refiere al: “expediente administrativo del que deriva el comunicado emitido por la CNMV, de fecha 23 de enero de 2024”, refiriéndose al soporte o contenido de las actuaciones que se están llevando a cabo por la CNMV como consecuencia del informe publicado por Gotham Research LLC (en adelante Gotham) el día 9 de enero de 2024 y de las que el Organismo supervisor informó al público y al mercado, mediante el Comunicado publicado en su página web el 23 de enero de 2024, al que hace referencia el solicitante. En dicho Comunicado se informó que la CNMV ha requerido a Grifols así como “a algunos de sus accionistas y a entidades relacionadas con el mencionado informe”, pudiendo realizarse otros requerimientos adicionales, a fin de llevar a cabo una revisión de la información financiera de la emisora Grifols, recordando que dichas actuaciones se enmarcan en una “función de supervisión a posteriori”, ejercitando las facultades atribuidas a la CNMV relativas a la “revisión a posteriori de aspectos específicos de las cuentas de un emisor, como en este caso, y eventualmente exigir aclaraciones o cambios en la información financiera publicada”. Adicionalmente, se indicaba que además de la citada revisión; “la CMNV está analizando la conducta de Gotham en cuanto al contenido de su informe, el modo en que fue difundido y las operaciones de mercado conexas”. Además, se informaba de que no había “información privilegiada concreta pendiente de publicación” que supusiera una situación de información asimétrica entre distintos inversores. así como de la monitorización de las posiciones cortas sobre las acciones de Grifols. De lo anterior se concluye fácilmente que las actuaciones que se encuentra desplegando la CNMV a consecuencia del informe publicado por Gotham el 9 de enero de 2024, son consecuencia del ejercicio efectivo de las facultades legalmente atribuidas al Organismo Supervisor, con el fin de llevar a cabo sus funciones de supervisión y control pues se refieren esencialmente a la formulación de requerimientos para la obtención y posterior análisis de información, lo que podría dar lugar a exigir correcciones en la información financiera publicada por Grifols, como consecuencia del análisis que se realice. Sentado lo anterior y considerando que la información facilitada se refiere a documentos y datos que obran en poder de la CNMV a consecuencia del ejercicio de sus funciones supervisoras que se encuentran en curso, resulta de aplicación el apartado 1 del artículo 233 de la LMVSI, el cual prohíbe el acceso y la divulgación de dicha información, sin que concurra ninguna de las excepciones recogidas en el apartado 2 de la citada norma, que pudiera eximir el cumplimiento de la estricta prohibición legal. (…) Pues bien, adicionalmente a lo expuesto, conviene indicar que la información solicitada no forma parte de un expediente formalmente constituido a efectos de motivar una resolución administrativa, según la definición contenida el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC)19, sino de actuaciones de supervisión que se están desarrollando por la CNMV en el ejercicio de sus funciones, tal y como se ha expuesto, encajándose en lo que el artículo 55 de la LPAC define como actuaciones previas, encaminadas a; “conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento”, tal y como reza el referido precepto. Estas actuaciones previas se están realizando actualmente, como exige la norma indicada; “por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia” y estando en curso se desconoce su duración y contenido final, lo que refuerza lo alegado anteriormente con respecto a la imposibilidad de conceder el acceso a las actuaciones si estas se refieren al ejercicio de las potestades supervisoras e inspectoras atribuidas a la CNMV. (…)». 5. El 13 de marzo de 2024, se concedió audiencia a la asociación reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes; recibiéndose escrito el 21 de marzo de 2024 en el que señala: « (…) Teniendo en cuenta, este comunicado de la CNMV, se sobreentiende que el ente público ha iniciado el correspondiente expediente administrativo para el análisis de la información obtenida, considera AEMEC que, siendo información recogida en el ámbito de sus funciones, dicha información tiene el carácter de pública en los términos del artículo 13 de la Ley de Transparencia. Por otra parte, en ningún momento, en las alegaciones formuladas por la CNMV y remitidas al Consejo de transparencia se hace referencia a la existencia de una limitación basada en lo dispuesto en el artículo 105 de la CE o el 14 de la Ley 19/2013 que deberían ser los únicos motivos para denegar la solicitud del ejercicio del derecho (…). Asimismo, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que las limitaciones al derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y que la carga de la prueba recae sobre la Administración que deniega el acceso. (…) En lo que se refiere al carácter de información solicitada, cabe reiterar que tal y como indica el propio Consejo de Transparencia la apreciación de la información solicitada ha de realizarse desde una perspectiva sustantiva (atendiendo a la verdadera naturaleza de la información) y no formal (denominación). (…) Por tanto, de acuerdo con el criterio manifestado por el propio Consejo de Transparencia, el hecho de que las informaciones solicitadas correspondan a una fase de actuaciones previas, como pretende la CNMV, no excluye la existencia del derecho de acceso a dicha información. (…) la CNMV sostiene que las especialidades contenidas en su normativa específica, en particular el deber de secreto que afecta a toda la información de la que dispone en el ejercicio de sus funciones de supervisión resulta incompatible con la aplicación, incluso supletoria, de la Ley de Transparencia. Una aplicación absoluta de este precepto supondría dejar vacío el derecho de los ciudadanos consagrado en el artículo 105 de la CE y el artículo 12 de la Ley de Transparencia al acceso a la información pública en manos de la CNMV, por cuanto dicha entidad de derecho público, únicamente podría recabar información en el ámbito de sus funciones y competencias. Precisamente, la información que se considera “información pública” de acuerdo con la Ley de Transparencia. En efecto, las sentencias de este Tribunal STS nº 1565/2020, de 19 de noviembre de 2020 (rec. 4614/2019) y STS nº 1.817/2020 de 29 de diciembre de 2020 (rec. 7045/2019) tras analizar las previsiones contenidas en la Ley del Mercado de Valores, afirmaban que "[...] siendo cierta la existencia de un particular régimen en el tratamiento de la información de la CNMV que obedece a sus características propias y su relevancia y potencial carácter comercial, también lo es que en lo que se refiere al acceso a la información que da lugar a la controversia, NO CABE ENTENDER QUE LA LMV CONTENGA UNA REGULACIÓN COMPLETA DE ESTE ASPECTO QUE DESPLACE LA LTAIBG como norma básica general en esta materia ex Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013. (…)». II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso al expediente administrativo de actuaciones seguidas con la empresa cotizada Grifols, en relación con una incidencia en el precio de sus acciones. La CNMV resolvió denegar el acceso a la información invocando, de acuerdo con la Disposición adicional primera, punto segundo, de la LTAIBG, la existencia de un régimen específico de acceso a la información pública constituido por el artículo 233 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI), que establece una cláusula de confidencialidad respecto a la información que obra en poder de la CNMV como consecuencia del ejercicio de sus funciones supervisoras y de control. 4. Centrada la reclamación en estos términos, procede analizar la efectiva concurrencia de un régimen jurídico específico (parcial) de acceso a la información establecido LMVSI respecto de aquélla que obra en poder de la CNMV como consecuencia del ejercicio de sus funciones de supervisión y regulación. Conviene recordar, en este punto, que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo —por todas, STS de 10 de mar zo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:871)—, aplicada en numerosas resoluciones de este Consejo, la LTAIBG únicamente queda desplazada en su aplicación como ley básica y general cuando existan en nuestro ordenamiento otras normas con rango de ley que cumplan una de las siguientes condiciones: (a) establezcan una regulación alternativa que contenga un tratamiento global y sistemático del derecho de acceso, o (b) contengan regulaciones sectoriales que afecten a aspectos relevantes del derecho e impliquen un régimen especial diferenciado del general; siendo en todo caso de aplicación subsidiaria en los extremos no regulados en las normas sectoriales. En este caso, el artículo 233 LMVSI establece el régimen aplicable a la información sobre supervisión e inspección, señalando, en su primer apartado, que «[t]odas las informaciones, documentos o datos que obren en poder de la CNMV u otras autoridades competentes como consecuencia del ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección, incluida la potestad sancionadora, previstas en esta u otras leyes o en normativa europea no podrán ser divulgados ni podrá concederse acceso alguno a los mismos a ninguna persona o autoridad, fuera de los supuestos previstos en esta ley», añadiendo que «ninguna información, documento o dato de los antes citados podrá ser accesible o divulgado a persona o autoridad alguna, salvo de forma genérica o colectiva que impida la identificación concreta de las empresas de servicios y actividades de inversión, organismos rectores de los mercados, mercados regulados o cualquier otra persona a que se refiera esta información». Por otro lado, es claro que los supuestos que en el apartado segundo del precepto se exceptúan de la obligación de secreto no son aplicables al presente caso. 5. Sentado lo anterior, no cabe desconocer que son reiteradas las resoluciones de este Consejo en las que, en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (vid. STS de 8 de marzo de 2021 -ECLI:ES:TS:2021:842), se señala que las reservas de confidencialidad establecidas en la legislación sectorial no pueden ser concebidas en términos absolutos, en el sentido de que veden por completo el acceso a toda la información sobre una materia que obre en poder de alguno de los sujetos obligados por la LTAIBG. En lugar de este entendimiento, que desconoce el carácter de la LTAIBG como normativa básica general en la materia y la exigencia de una interpretación sistemática de todas las normas contenidas en el ordenamiento español, el alcance de las reservas de confidencialidad se habrá de determinar caso por caso, en conexión con alguno de los límites previstos en el artículo 14 LTAIBG y ponderando el interés público en conocer la información concernida y los intereses particulares que puedan verse afectados por el acceso a la misma. Sólo de este modo se logra una concordancia práctica entre los derechos en concurrencia, sin vaciar de contenido ni excluir por entero la posibilidad de ejercicio de ninguno de ellos, evitando sacrificar íntegramente la posición jurídica que reconocen a sus titulares. En este caso, sin embargo, la limitación al acceso aplicada por la CNMV está plenamente justificada por cuanto, atendiendo al momento en el que se presenta la solicitud y el objeto de la misma, la reserva de confidencialidad del artículo 233 LMVSI que se invoca conecta plenamente con el límite previsto en la letra g) del artículo 14.1 LTAIBG, en el que se establece que el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para «las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control». Tratándose de una investigación en curso, es evidente que el público conocimiento de lo actuado y de la información obtenida en el marco del procedimiento abierto puede afectar seriamente al correcto desenvolvimiento del mismo y, por ende, a la eficacia de las funciones de supervisión e inspección atribuidas a la CNMV, sin que, en este caso, el interés público en el acceso revista la entidad suficiente como para prevalecer sobre los bienes jurídicos protegidos por el límite del artículo 14.1.g) LTAIBG. 6. En consecuencia, por las razones expuestas, procede desestimar la reclamación. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ACCIONISTAS MINORITARIOS DE EMPRESAS COTIZADAS frente a la resolución de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES de fecha 14 de febrero de 2024. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez