Reclamación de acceso a la Nota de análisis de la CNMV sobre la cotización de empresas españolas en la bolsa de EE. UU. y el caso Ferrovial

Página1de 10 Resolución reclamación art.24 LTAIBG I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 10 de abril de 2023 el reclamante solicitó a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información: «Cualquier informe o documento análogo realizado por la CNMV o por terceras instancias de ésta, o que la CNMV haya manejado, relativo a la posibilidad de que las empresas españolas puedan cotizar en la bolsa americana (EEUU), desde España, y las disponibilidades técnicas para ello, u obstáculos existentes. Especialmente si se ha emitido o manejado en el caso de la decisión de FERROVIAL de trasladar su domicilio a los Países Bajos». S/REF: N/REF:1548-2023 Fecha:La de firma. Dirección: ACIONAL DEL MERCADO DE VALORES. Información solicitada:Informe de cotización en la bolsa norteamericana. R CTBG Número: 2024-0023 Fecha: 10/01/2024 JJOS EE LUI SS RODRIGUE ZZ ALVARE ZZ ( 11 d ee 1) Presidente 2. La COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES dictó resolución con fecha 25 de abril de 2023 en la que contestó al solicitante lo siguiente: «El 7 de abril de 2023 entró en vigor la nueva Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, cuyo artículo 233 establece el régimen de acceso a la información que obra en poder de la CNMV como consecuencia del ejercicio de sus funciones, restringiendo con carácter absoluto su divulgación, salvo en los supuestos expresamente exceptuados que constan en el citado precepto, el cual en su apartado 1 dispone que (…): “1. Todas las informaciones, documentos o datos que obren en poder de la CNMV u otras autoridades competentes como consecuencia del ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección, incluida la potestad sancionadora, previstas en esta u otras leyes o en normativa europea no podrán ser divulgados ni podrá concederse acceso alguno a los mismos a ninguna persona o autoridad, fuera de los supuestos previstos en esta ley Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley y de los supuestos contemplados por el derecho penal o fiscal, ninguna información, documento o dato de los antes citados podrá ser accesible o divulgado a persona o autoridad alguna, salvo de forma genérica o colectiva que impida la identificación concreta de las empresas de servicios y actividades de inversión, organismos rectores de los mercados, mercados regulados o cualquier otra persona a que se refiera esta información”. A la vista de lo expuesto y considerando que en el presente caso no concurre ninguno de los supuestos que exceptúan la obligación de secreto indicada, SE RESUELVE no conceder el acceso a la información solicitada». 3. Mediante escrito registrado el 28 de abril de 2023, el solicitante interpuso una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG en la que pone de manifiesto lo siguiente: « (…) Parece evidente que lo solicitado nada tiene que ver con lo dispuesto en el artículo 233.1 esgrimido por la CNMV. Y dichos informes tienen un alcance genérico. Así se desprende de la carta que el 10 de abril de 2023 remitió el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa al Consejero Delegado de Ferrovial, S.A. (…) R CTBG Número: 2024-0023 Fecha: 10/01/2024 Es de evidente interés público la publicidad de los documentos solicitados, pues existen claras dudas respecto, por ejemplo a lo dicho por el Secretario de Estado (…) en la referida y reproducida carta y lo dicho por el Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en sede parlamentaria. (…) En ningún caso puede considerarse que la documentación solicitada constituya información que tenga carácter auxiliar o de apoyo (…), pues su finalidad, agotada, es la de identificar obstáculos o indicios de su existencia para la admisión a negociación directa de las acciones de una sociedad española cotizada en España en los Estados Unidos (…)». 4. Con fecha 3 de mayo de 2023, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno trasladó la reclamación a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES solicitando la remisión de la copia completa del expediente derivado de la solicitud de acceso a la información y el informe con las alegaciones que considere pertinentes. El 6 de junio de 2023 se recibió respuesta con el siguiente contenido: « (…) el reclamante sostiene ahora ante el CTBG que los documentos solicitados no se refieren en ningún caso al ejercicio de las funciones de la CNMV relacionadas con la supervisión, inspección y sanción, sin aclarar sobre la base de qué función habría la CNMV efectuado sus análisis. Yerra sin embargo el reclamante, pues los documentos que obraran en poder de la CNMV en este contexto general forman prima facie parte de sus funciones supervisoras que, como sabe el reclamante, el supervisor ejerce, entre otros sujetos, sobre los emisores de valores (cfr. artículo 232.1 c) 1º de la LMVSI), como es el caso de Ferrovial, S.A. (…) En su reclamación presentada ahora ante el CTBG el reclamante circunscribe su solicitud inicial, aunque sigue adoleciendo de un elevado grado de indeterminación, limitándose a invocar (i) la referencia, contenida en la carta de fecha 10 de abril de 2023, remitida por el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa al Consejero Delegado de Ferrovial S.A. a “los análisis de Bolsas y Mercados Españoles y la Comisión Nacional del Mercado de Valores”; y (ii) las declaraciones efectuadas por el Presidente de la CNMV ante la Comisión de Asuntos Económicos del Congreso de los Diputados, donde se hacía referencia a las conclusiones del “estudio del marco legal realizado a raíz del cambio de sede anunciado por Ferrovial” No obstante lo anterior, y dentro del contexto al que ahora circunscribe el reclamante su solicitud inicial, debe señalarse que la CNMV ha elaborado, a petición del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en adelante, MAETD) y en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento recogidas en el artículo 18.3 de la LMVSI, un análisis (en adelante, la Nota de Análisis), con carácter accesorio y de mero asesoramiento al propio MAETD. (…) En relación con ello, debe destacarse que la letra b) del artículo 18.1 de la Ley de Transparencia, dispone: (…). Por su parte, el criterio interpretativo 6/2015, de 12 de noviembre de 2015, relativo a las “Causas de inadmisión de solicitudes de información: información de carácter auxiliar o de apoyo”, establece como causa de inadmisión de una reclamación, la de aquellos supuestos en que la documentación solicitada sea auxiliar o sirva de apoyo a la decisión de un órgano administrativo o a la resolución de un procedimiento. En particular, según se indica en el citado criterio, la reclamación podrá ser inadmitida a trámite cuando se de alguna de las siguientes circunstancias: “4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento. 5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final”. En el presente caso, la Nota de Análisis responde precisamente al tipo de documentos auxiliares o de apoyo a que se refiere el citado artículo 18.1.b) de la LT, lo cual, interpretado de conformidad con el criterio del CTBG indicado, llevaría a subsumir la petición en la causa de inadmisión invocada, pues, como anticipábamos, dicha nota tiene exclusivamente un carácter accesorio y de mero asesoramiento a MAETD, sin formar parte de expediente administrativo alguno ni tener carácter preceptivo o constituir la motivación de una decisión final (…)». 5. El 7 de junio de 2023, se concedió audiencia al reclamante para que presentase las alegaciones que estimara pertinentes. El 11 de junio de 2023, se recibió un escrito en el que se expone que: « (…) Que se reitera en todo lo expuesto hasta la fecha ante ese CTBG. Que lo manifestado es un fútil intento de negar el acceso a la información solicitada, de evidente interés público. (…) ¿Qué función supervisora, inspectora o sancionadora ha realizado la CNMV respecto a FERROVIAL que justifique la elaboración de dichos informes? LA CNMV se contradice en su argumentación. Primero dice que deniega el acceso en virtud del artículo 233.1 LMV (las referidas funciones). Después dice que ha elaborado la documentación a petición del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento (art. 18.3 LMV). (…) Los documentos solicitados, de evidente interés público, no tienen carácter accesorio (…)». II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2.c) de la LTAIBG y en el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el Presidente de esta Autoridad Administrativa Independiente es competente para resolver las reclamaciones que, en aplicación del artículo 24 de la LTAIBG , se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones». De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “ pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal. 3. La presente reclamación trae causa de una solicitud, formulada en los términos que figuran en los antecedentes, en la que se pide el acceso a la información sobre cualquier informe relativo a la posibilidad de que las empresas españolas puedan cotizar en la bolsa americana desde España. El organismo requerido resuelve denegar el acceso a la información con base en el artículo 233 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (en adelante, LMVSI), por cuanto los informes requeridos tienen carácter reservado y no pueden ser divulgados, al ser fruto de las funciones de supervisión e inspección del organismo regulador. Posteriormente, en fase de alegaciones en este procedimiento de reclamación y considerando que el reclamante ha procedido a una mejor identificación de la solicitud, reconoce la existencia de una nota de análisis referida a la información cuyo acceso se solicitó, que fue realizada en por la CNMV en ejercicio de sus funciones de asesoramiento, pero deniega el mismo por considerar que concurre la causa de inadmisión del artículo 18.1.b) LTAIBG, al tener el documento exclusivamente un carácter accesorio y de mero asesoramiento, sin formar parte de expediente administrativo algún, o ni tener carácter preceptivo o constituir la motivación de una decisión final. 4. Centrada la reclamación en estos términos, es necesario realizar una aclaración previa del objeto de este procedimiento. En efecto, si bien en la solicitud inicial se hacía referencia a cualquier informe o documento relativo a la posibilidad de que empresas españolas coticen en la bolsa americana —respondiendo la CNMV que se trata de información que no puede ser divulgada—, en su escrito de reclamación el interesado se centra en la nota de análisis que la CNMV envió al Ministerio sobre este particular. Como consecuencia de esa acotación, la CNMV informa de que, en efecto, existe esa nota elaborada en ejercicio de sus competencias de asesoramiento, pero que el acceso debe ser inadmitido al tratarse de información auxiliar o de apoyo. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente resolución se circunscribe a determinar si el mencionado informe o nota puede tener consideración de información auxiliar o de apoyo a los efectos de lo previsto en el artículo 18.1.b) LTAIBG, sin que sea necesario analizar el régimen que la Ley de Mercado de Valores establece respecto de la publicidad de sus actuaciones y, en particular, de la cláusula de confidencialidad del artículo 233 LMVSI, en la medida en que no resulta relevante (no constituye la ratio dedicendi) de la resolución final de la CNMV. 5. En relación con el informe que reconoce haber elaborado, la llamada Nota de Análisis que ha remido al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en ejercicio de sus funciones de asesoramiento, la CNMV invoca la concurrencia de la causa de inadmisión del artículo 18.1.b) LTAIGB. En este sentido sostiene que debe calificarse como auxiliar o de apoyo por tener exclusivamente un carácter accesorio y de mero asesoramiento al Ministerio destinatario, sin formar parte de un expediente administrativo y sin tener carácter preceptivo o constituir la motivación de una decisión final. No puede desconocerse sin embargo, por un lado, que «[l]a formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información» —por todas, Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 16 de octubre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:35309)—; y, por otro lado, que la apreciación del carácter auxiliar o de apoyo ha de realizarse desde una perspectiva sustantiva (atendiendo a la verdadera naturaleza de la información) y no formal (denominación). En el Criterio Interpretativo 006/2015 de este Consejo se señalaron una serie de circunstancias cuya concurrencia permite aplicar la causa de inadmisión del artículo 18.1.b) LTAIBG; en particular, y, por ejemplo, que la información (i) contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad; (ii) se trate de un texto preliminar o borrador, sin la consideración de final; (iii) se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud; (iv) se trate de comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento; y (v) se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final. Pero también se advierte, siendo esta advertencia determinante, que en ningún caso tendrá la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo aquella que «tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad política del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación». En este sentido, debe subrayarse que los informes auxiliares «son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados» —Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de julio de 2017 (ECLI:ES:AN:2017:3357)—. 6. En este caso, el informe emitido lo ha sido en ejercicio de la competencia que el vigente artículo 18 LMVSI (Funciones de la CNMV) le atribuye en los siguientes términos: «La CNMV asesorará al Gobierno y al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores, a petición de los mismos o por iniciativa propia. Podrá también elevar a aquéllos propuestas sobre las medidas o disposiciones relacionadas con los mercados de valores que estime necesarias. Elaborará y dará publicidad a un informe anual en el que se refleje su actuación y la situación general de los mercados de valores». 7. La aplicación de los parámetros expuestos al presente caso evidencia que no cabe entender que un documento elaborado por la CNMV en el ejercicio de su función asesora del Gobierno, que contiene un análisis técnico especializado en relación con la negociación directa de las acciones de una sociedad española cotizada en los Estados Unidos, tenga carácter auxiliar o de apoyo a los efectos previstos en el artículo 18.1.b) LTAIBG. En la medida en que se trata de un informe solicitado por un Ministerio a la autoridad reguladora del mercado de valores y que objetiva el criterio de la misma sobre la materia examinada, su contenido no puede considerarse en modo alguno irrelevante para la fundamentación de la decisión que finalmente haya tomado el departamento ministerial en relación con las cuestiones objeto del informe. Por otra parte, dada la especial trascendencia para la economía española de la cuestión de fondo y la intensidad del debate público generado en relación con la operación que ha dado lugar a la solicitud del informe, resulta indudable que el conocimiento por la ciudadanía del criterio técnico del organismo regulador reviste un claro interés público y sirve a los fines de la transparencia pública al permitir un mejor escrutinio ciudadano de las decisiones que les afectan. 8. En conclusión, con arreglo a lo expuesto, procede estimar la presente reclamación a efectos de que se conceda el acceso al documento identificado por la CNMV como ´Nota de análisis´ elaborada a petición del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en adelante, MAETD) en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento recogidas en el artículo 18.3 de la LMVSI a la que se hace referencia en la carta de fecha 10 de abril de 2023, remitida por el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa al Consejero Delegado de Ferrovial S.A. y en las declaraciones efectuadas por el Presidente de la CNMV ante la Comisión de Asuntos Económicos del Congreso de los Diputados. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por frente a la resolución de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES. SEGUNDO: INSTAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante el siguiente documento: «Nota de análisis» elaborada por la CNMV a petición del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento recogidas en el artículo 18.3 de la LMVSI, a la que se hace referencia en la carta de fecha 10 de abril de 2023, remitida por el Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa al Consejero Delegado de Ferrovial S.A. y en las declaraciones efectuadas por el Presidente de la CNMV ante la Comisión de Asuntos Económicos del Congreso de los Diputados » TERCERO: INSTAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante. De acuerdo con el artículo 23.1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, directamente ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de conformidad con lo previsto en el apartado quinto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo.: José Luis Rodríguez Álvarez