Varias entidades solicitaron al Ministerio de Justicia documentos y el cronograma de transposición de la Directiva (UE) 2019/1937. El Ministerio inadmitió la solicitud por tratarse de borradores internos. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestima la reclamación al considerar que la información era auxiliar o estaba condicionada a la toma de conocimiento del órgano decisorio.
Puntos clave de la argumentación
1
La mera alusión a que un texto es un borrador interno no constituye una motivación suficiente para limitar el derecho de acceso.
2
No puede proyectarse la causa de inadmisión por información en curso de elaboración sobre todos los documentos de un expediente, especialmente si ya existen informes finalizados.
3
Las aportaciones de consultas previas se consideran información auxiliar o de apoyo ya que no manifiestan necesariamente la posición de un órgano y no sirven para el control de la actividad pública.
4
El acceso a los informes que conforman un expediente normativo queda condicionado temporalmente hasta que el órgano decisorio (Consejo de Ministros) haya tenido conocimiento de los mismos.
5
Se debe aplicar una interpretación restrictiva de las causas de inadmisión del artículo 18 de la LTAIBG, exigiendo una motivación clara y suficiente.
Texto completo
Resolución 1080/2021
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 22 de noviembre de
2021 la entidad reclamante solicitó al MINISTERIO DE JUSTICIA, al amparo de la Ley 19/2013,
de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
(en
adelante, LTAIBG), la siguiente información:
1) Todos los documentos que hayan sido elaborados o estén en su poder relativos al proceso de
transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de
octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del
derecho de la Unión Europea. Deben entenderse incluidas dentro de esta solicitud también las
aportaciones recibidas en consultas públicas, así como los resultados u observaciones a las
mismas, la documentación y actas del Grupo de Trabajo encargado de la elaboración de la
proposición de la normativa de transposición, así como el borrador, en su versión más
actualizada, que se tenga de la misma.
S/REF: 001-062973
N/REF: R/01080/2021; 100-006218
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: Min
isterio de Justicia
Información solicitada: Transposición de la Directiva sobre protección de las personas que
informen de infracciones del Derecho de la Unión
2) Asimismo, se solicita información sobre el cuál es el estado actual del trámite de
transposición al ordenamiento jurídico español de la mencionada Directiva y cuál es el
cronograma de trabajo y plazos previstos para la aprobación de la norma, considerando que
el plazo para la transposición vence el próximo día 17 de diciembre de 2021.
En base al artículo 17 de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la
Información Pública y Buen Gobierno solicitamos el envío de la información mediante la
plataforma del Portal de Transparencia, preferiblemente en formato reutilizable.
Esta solicitud se hace en nombre de Access Info Europe, Blueprint for Free Speech, Fundación
Hay Derecho, Plataforma por la Honestidad, Transparency International-España, Asociación
Española de Sujetos Obligados en Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación
del Terrorismo (ASEBLAC), Acción Cívica contra la Corrupción, Alertadores contra la corrupción
(Valencia) y Asociación Nacional De Afectados Por Delitos Económicos e Impagos (ANADEI).»
2. Mediante resolución de fecha 26 de noviembre de 2021, el MINISTERIO DE JUSTICIA contestó
a la entidad solicitante lo siguiente:
«Una vez analizada la solicitud, esta Secretaría General Técnica resuelve inadmitir el acceso a
la información requerida porque el texto es todavía un borrador interno, si bien es previsible
que próximamente se haga público y entonces el interesado podrá acceder a él tal y como se
explica a continuación.
En lo relativo a la información sobre el estado actual del trámite de trasposición y cronograma
de trabajo, procede señalar lo siguiente:
Para dar cumplimiento al mandato de transposición de la Directiva, del que ha sido designado
el Ministerio de Justicia como responsable, el Ministro de Justicia constituyó un grupo de
trabajo dentro de la Comisión General de Codificación que ya finalizó su labor.
De conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el
artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y con el objetivo de mejorar
la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas, y en
particular, con carácter previo a la elaboración del texto, se sustanció una consulta pública, a
través del portal web del Ministerio de Justicia.
La consulta se publicó el 7 de enero, con efectos desde el día 8 y el trámite estuvo abierto
hasta el 27 del mismo mes.
En la actualidad el Ministerio de Justicia trabaja ya una propuesta de regulación en el
ordenamiento jurídico español de la norma europea. La propuesta de proyecto de
transposición constará de exposición de motivos y texto articulado, a los que se adjuntará una
memoria explicativa y los documentos complementarios que se consideren necesarios, y que
incluirá una tabla de transposición con los artículos correlativos de la Directiva y la propuesta.
El anteproyecto permitirá el reparto competencial constituciona l en la materia dadas las
múltiples cuestiones transversales a regular y permitiendo el desarrollo de la norma estatal
por parte de las Comunidades Autónomas además de respetar al máximo su potestad auto-
organizativa en la materia, a efectos de existencia o creación autoridades independientes en
el marco de las competencias autonómicas.
Le podemos informar que próximamente se enviará el texto del anteproyecto de ley al Consejo
de Ministros para empezar a recabar los informes que se consideran convenientes.
Asimismo, conforme establece el apartado 6 del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno, “cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las
personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente,
con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones
adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá recabarse
directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen
o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la
norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto”. En consecuencia, cuando llegue
ese momento, durante el tiempo preciso para cumplimentar el trámite de información pública,
se hará público el borrador de texto de transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 en la
página web del Ministerio de Justicia.
Sin perjuicio de ello, el texto se hará público cuando el Gobierno solicite el dictamen del
Consejo de Estado, según se deriva del artículo 7.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
3. Disconforme con la respuesta recibida, mediante escrito registrado el 29 de diciembre de
2021, la entidad solicitante interpuso una reclamación, en aplicación del artículo 24
de la
LTAIBG, ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) manifestando
lo siguiente:
«(…)El artículo 20.2 de la Ley de Transparencia señala que: Serán motivadas las resoluciones
que denieguen el acceso, las que concedan el acceso parcial o a través de una modalidad
distinta a la solicitada y las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de un
tercero.
Cabe destacar que el escrito de inadmisión emitido por el Secretario General Técnico del
Ministerio de Justicia no hace mención de la base legal para la inadmisión de la solicitud. Aun
cuando se pueda presumir que se trata de alguna de las causas de inadmisión contempladas
en el artículo 18 de la Ley de Transparencia, la justificación legal no debe presumirse, sino que
debe ser expresada en el documento, tal y como lo señala el criterio interpretativo
CI/006/2015 de 12 de noviembre de 2015.
Cabe recordar que no solo se está solicitando el borrador del texto normativo, sino que se
deben incluir todos aquellos documentos implicados en la toma de decisiones, entre ellos los
documentos producidos por el Grupo de Trabajo dentro de la Comisión General de
Codificación, que no pueden tener la condición de borradores, ya que como el propio
Secretario General Técnico menciona, el Grupo de Trabajo designado ha terminado su trabajo.
Por lo que se puede suponer que teniendo asignada la labor de la redacción de la norma, los
documentos producidos son finales y relevantes en el texto propuesto para la transposición de
la norma, por lo que no pueden aplicársele las circunstancias de inadmisión señaladas en el
criterio interpretativo CI/006/2015.
También se debe destacar que parte de la justificación dada por el Secretario General Técnico
señala que es previsible que próximamente se haga público y entonces el interesado podrá
acceder a él. Este argumento contradice lo contemplado en la sentencia de la Audiencia
Nacional SAN 3357/2017.
Con respecto al cronograma y estado actual de la transposición, vale destacar lo señalado por
el Gobierno en su IV Plan de Acción de Gobierno Abierto, derivado de sus obligaciones como
miembro de la Alianza para el Gobierno Abierto (OGP por sus siglas en inglés). En su sexto
compromiso, dentro del Eje de Integridad, describe un cronograma de ejecución de este
compromiso, donde se señala que el trámite de audiencia e información pública se realizará
entre el 01/01/2021 al 30/06/2021, y posterior a estas fechas se abre un plazo de seis meses
para la obtención del Dictamen del Consejo de Estado, considerando los informes elaborados
por otros departamentos u órganos. Estos compromisos son reforz ados en el Plan Anual
Normativo 2021 de la Administración General del Estado.
Las fechas han pasado y, aunque en el documento de inadmisión se menciona la obligación de
publicación del texto en el portal web correspondiente para dar audiencia a los ciudadanos
afectados, conforme al apartado 6 del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del
Gobierno, no ha ocurrido dicha publicación, ni mucho menos el trámite de audiencia sobre el
borrador propuesto.
Este hermetismo con respecto a los documentos relacionados con la transposición de la
Directiva Europea sobre la protección de los denunciantes es completamente contraria a lo
mencionado por el propio Gobierno dentro del IV Plan de Acción de Gobierno Abierto que
señala: Esta iniciativa debe ser prioritaria, ya que será un instrumento especialmente útil en la
lucha integral contra la corrupción, y la protección de las personas que denuncien el
incumplimiento de infracciones y violaciones de la ley, tanto en el ámbito público como en el
privado.
Por todo lo anteriormente expuesto, SOLICITA que teniendo por presentado este escrito, con
los documentos que al mismo se acompañan, se sirva admitirlo, tenga por realizadas las
manifestaciones en él contenidas, por comparecido a quien suscribe, y por interpuesta en
tiempo y forma Reclamación contra la Inadmisión a trámite del Secretario General Técnico del
Ministerio de Justicia y en virtud de la misma, acuerde la anulación de la Resolución recurrida,
concediéndose el acceso total a la información solicitada en el expediente número de
referencia 001-062973.»
4. Con fecha 4 de enero de 2022, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente al MINISTERIO DE JUSTICIA al objeto de que pudiera hacer las alegaciones que
considerase oportunas; lo que se efectuó mediante escrito presentado en fecha 26 de enero
de 2022, con el siguiente contenido resumido:
«(…) este Departamento considera que lo solicitado sí es información en curso de elaboración
en el sentido del artículo 18.1 a), por cuanto el texto en cuyo proceso de elaboración se han
ido generando esos documentos aún no ha finalizado. En otras palabras, el Anteproyecto de
Ley está en curso de elaboración, y de igual modo, nota que se extiende a los documentos
generados en el proceso de redacción de dicho Proyecto. Este es criterio sostenido por el
CTBG, en una interpretación sistemática de la norma (R/0340/2016).
Así y en relación a los documentos producidos por el Grupo de Trabajo dentro de la Comisión
General de Codificación, el Artículo 29 del Real Decreto 845/2015, de 28 de septiembre, por el
que se aprueban los Estatutos de la Comisión General de Codificación señala: “Una vez
aprobada y elevada por la Sección correspondiente una propuesta normativa o informe al
Presidente de la Comisión, este podrá decidir su publicación en la página web del Ministerio de
Justicia y, en su caso, la apertura de un período de consulta pública. En su defecto, la
publicación de las propuestas normativas se producirá con posterioridad a la tramitación y
aprobación de la norma que corresponda y, si no fueran objeto de tramitación, cuando así lo
decida el Presidente de la Comisión. ”
Sin embargo, y aun cuando mantenemos que estamos ante un proyecto en curso de
elaboración, cabe valorar el hecho de que el objeto de la consulta es información cuyo
conocimiento es relevante para la adopción de una decisión que es competencia del Gobierno
como titular de la iniciativa legislativa.
En este punto debe tenerse en cuenta que la propia LTAIBG prevé la publicación de
determinada información sobre expedientes de proyectos normativos con carácter previo a
que sean aprobados por el Consejo de Ministros y a que, por lo tanto, adquieran la condición
de Proyecto de Ley.
Debe significarse que en la letra b) del artículo 7 antes transcrito se condiciona la publicación
del texto, en el caso de que se soliciten dictámenes a órganos consultivos, al momento en que
estos se soliciten. Es decir, se condiciona al conocimiento del órgano al que se va a solicitar
dictamen la publicación del texto sometido a su consideración.
Siguiendo este argumento, también puede entenderse que la letra d) mencionada, al hablar
de memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos
normativos se refiere a un expediente terminado, entendido como tal que el texto normativo
haya sido aprobado.
Por lo tanto, partiendo de que la Administración está incluida en el ámbito de aplicación de la
Ley y que el artículo 7 indica que las obligaciones de publicidad que el mismo prevé vinculan a
las Administraciones Públicas, puede concluirse que dicho precepto se refiere al expediente de
elaboración de textos normativos concluido en el ámbito del Poder ejecutivo.
Por todo lo anterior, conforme al criterio del Consejo de Transparencia, en una interpretación
sistemática de la norma, ha de entenderse que el legislador ha querido vincular el
conocimiento de los documentos o informes que conforman el expe diente de un proyecto
normativo al previo conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía
de la emisión de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya
sea debido a la titularidad de la iniciativa legislativa y, por lo tanto, de la competencia para
aprobar los Proyectos de Ley, como ocurre en el caso que nos ocupa.
En cuanto al punto 3 de la reclamación, el Consejo de Transparencia aprobó en 2015 su
criterio interpretativo nº 6 sobre la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b), alegada
en el presente caso. En dicho criterio se indica, principalment e, que es la condición de
información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de forma motivada y concreta invocar la
aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a “notas, borradores,
opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos”
una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino
a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo.
Esta SGT quiere destacar que, en la presente reclamación, el objeto de la solicitud es
información que se considera preparatoria de la actividad de la SGT para iniciar la tramitación
del texto del anteproyecto de transposición de una directiva UE, de modo que, cuando se
realiza la consulta pública previa, que regula el art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento administrativo Común de las AAPP, en relación con el art. 26 de la Ley
50/1997, del Gobierno, de lo que se trata con ella es de poder contar con un sondeo previo de
la opinión de la ciudadanía en los temas afectados por la directiva.
Con este trámite inicial, y según el criterio interpretativo CI/006/2015 del CTBG, sobre causas
de inadmisión de solicitudes de información: información de carácter auxiliar o de apoyo, la
información recibida en la consulta pública previa, constituiría información de apoyo y de
carácter preparatorio, que está siendo de utilidad para poder obtener una aproximación a las
expectativas y consideraciones ciudadanas en relación a la transposición de la directiva citada.
Próximamente, la Secretaría General Técnica publicará el texto del anteproyecto así como su
memoria justificativa, en el portal web del Ministerio de Justicia, con el objeto de dar
audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan
hacerse por otras personas o entidades, que agrupen o representen a las personas cuyos
derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación
directa con el objeto de la transposición.
En consecuencia, por lo expuesto anteriormente, se solicita que se tengan en cuenta estas
alegaciones formuladas y sea desestimada la reclamación presentada por el interesado.»
5. El 31 de enero de 2022, se concedió audiencia a la entidad reclamante para que presentase
las alegaciones que estimara pertinentes. El 14 de febrero de 2022, se recibió escrito de
alegaciones en el que, tras reiterar lo ya mencionado con anterioridad, añade lo siguiente:
(…)
SEGUNDA. – NO EXISTE IMPEDIMENTO PARA OBTENER INFORMACIÓN EN CUALQUIER FASE
DE LA TOMA DE DECISIONES.
La Ley de Transparencia en su artículo 7.a) señala que las Administraciones Públicas, en el
ámbito de sus competencias, publicarán: Las directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o
respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que
supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos. Tomando en
consideración lo expresado por la Subsecretaría de Justicia, el resultado de esta consulta es de
utilidad en el desarrollo de la norma, sería de aplicación este artículo de la Ley.
La consulta previa es la forma en la que la ley garantiza la participación ciudadana,
indispensable para garantizar sociedades democráticas e inclusivas, para lograrla es necesario
tener acceso a la información que se produce en la toma de decisiones de los organismos
públicos. Tal y como lo expresa en su preámbulo la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información y buen gobierno.
La participación ciudadana no puede garantizarse si su participación se limita a conocer las
decisiones finales. Por ello inadmitir una solicitud porque aún se encuentre en preparación va
en contra de la naturaleza de la Ley de Transparencia.
Vale destacar nuevamente lo señalado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su
criterio interpretativo CI/006/2015 de 12 de noviembre, y mencionado en el escrito de
Reclamación.
Conocer los informes producidos en las distintas fases de la toma de decisiones permite a los
ciudadanos, además de participar, entender el sentido de los acuerdos que realiza el
Gobierno, otorgándole mayor legitimidad a sus decisiones, tal y como lo menciona la
Audiencia Nacional en su sentencia SAN 3357/2017.
Por todo lo anteriormente expuesto, SOLICITA que teniendo por presentado este escrito, se
sirva admitirlo, tenga por realizadas las manifestaciones en él contenidas, y en virtud del
mismo, acuerde la anulación de la Resolución recurrida, concediéndose el acceso a la
información solicitada en el expediente con número de referencia 001-062973.»
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38.2 c) de la LTAIBG
y en el artículo 8 del Real
Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de esta Autoridad Administrativa
Independiente es competente para resolver las reclamaciones que en aplicación del artículo
24 de la LTAIBG
se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en
materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12
el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone en el artículo 13, «los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones».
De este modo, la LTAIBG delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto
amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y se
extiende a todo tipo de “formato o soporte”. Al mismo tiempo, acota su alcance, exigiendo la
concurrencia de dos requisitos que determinan la naturaleza “pública” de las informaciones:
(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que
hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
Cuando se dan estos presupuestos, el órgano competente debe conceder el acceso a la
información solicitada, salvo que justifique de manera clara y suficiente la concurrencia de
una causa de inadmisión o la aplicación de un límite legal.
3. La presente reclamación trae causa de una solicitud de acceso a la información relativa a la
transposición de la Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019 sobre protección de
las personas que informen de infracciones del Derecho de la Unión, formulada en los
términos que figuran en los antecedentes de hecho.
El Ministerio requerido inadmitió la solicitud alegando que el texto es todavía un borrador
interno, anunciando su próxima publicación y explicando el proceso de tramitación normativa
seguido hasta el momento. Se señala, asimismo, en la resolución que la publicación del
proyecto se acompañará de una memoria explicativa y de los documentos complementarios
que se consideren necesarios, incluyendo una tabla de transposición de la Directiva. Con
posterioridad, al presentar sus alegaciones ante este Consejo, el Ministerio concreta las
causas de inadmisión invocando, por un lado, la concurrencia de lo dispuesto en el artículo
18.1.a) de la LTAIBG —argumentando que el Anteproyecto está en curso de elaboración y, de
igual modo, los documentos generados en el proceso de redacción de dicho texto; estando su
publicación, según el artículo 7.b) de la LTAIBG condicionada al momento en que soliciten los
dictámenes a los órganos consultivos—; y, por otro lado, la concurrencia de la causa prevista
en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG, por cuanto considera que se trata de información
preparatoria de la actividad que lleva a cabo la Secretaría Gen eral Técnica del Ministerio.
4. Por lo que concierne al acceso a los documentos que integran un expediente normativo —
tanto a los resultados de las consultas previas, como a las alegaciones realizadas en el trámite
de información pública y los diversos informes obrantes en el mencionado expediente—, este
Consejo de Transparencia se ha pronunciado ya en diversas ocasiones (aplicando el criterio
6/2015 al que aluden ambas partes en este procedimiento) respecto de los interrogantes que
ahora se suscitan y que pueden sistematizarse de la siguiente forma: (i) si, en estos casos,
puede invocarse con éxito la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo
18.1.a) de LTAIBG; (ii) si la documentación que integra un expediente de tramitación
normativa puede considerarse información auxiliar o de apoyo a efectos de la aplicación de la
causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG.
En cualquier caso, la respuesta a ambos interrogantes debe partir de la premisa general de la
aplicación estricta, cuando no restrictiva, de las causas de inadmisión previstas en el citado
artículo 18 de la LTAIBG, dada la formulación amplia del derecho de acceso a la información, y
conforme a lo establecido en la jurisprudencia [entre otras, STS de 16 de octubre de 2017
(ECLI:ES:TS:2017:3530)]. Esa interpretación restrictiva de las causas de inadmisión exige que
su aplicación vaya precedida de una motivación clara y suficiente respecto de la concurrencia
de la causa de inadmisión de que se trate en el caso concreto.
Desde esta primera perspectiva, debe ponerse de manifiesto que la inicial resolución del
Ministerio requerido se limitaba a indicar que procedía la inadmisión de la solicitud de acceso
a la información requerida «porque el texto es todavía un borrador interno, si bien es
previsible que próximamente se haga público y entonces el interesado podrá acceder a él tal y
como se explica a continuación». La mera alusión a que se trata del texto de un borrador
interno no constituye una motivación suficiente de la limitación del derecho de acceso y no se
compadece con la jurisprudencia reseñada y los criterios de este Consejo. En este punto,
asiste la razón a la entidad recurrente cuando pone de manifiesto el carácter genérico de esa
argumentación que ni siquiera alude de forma expresa a la causa concreta que se está
aplicando, sobre todo teniendo en cuenta que no se solicitaba el acceso al borrador
normativo sino a la documentación integrante en el expediente de tramitación normativa.
Como ya se ha puesto de manifiesto, este déficit de motivación se subsana, en cierta forma,
en trámite de alegaciones ante este Consejo, argumentándose por el Ministerio requerido,
por un lado que, se trata de información que se encuentra en proceso de elaboración «por
cuanto el texto [el Anteproyecto de Ley] en cuyo proceso de elaboración se han ido generando
esos documentos aún no ha finalizado» al encontrarse en curso de elaboración; y, por otro
lado, que es información auxiliar o de apoyo en la medida que constituye documentación
preparatoria para la actividad de la Secretaría General Técnica en la tramitación de la norma.
5. Entrando a analizar la procedencia de la aplicación de la causa de inadmisión prevista en el
artículo 18.1.a) de la LTAIBG conviene recordar que, como se ha manifestado en múltiples
ocasiones, debe entenderse relacionada con el hecho de que la información, al no estar
disponible (en curso de elaboración) o estar prevista su publicación de tal manera que pueda
ser accesible con carácter general, no puede proporcionarse en el momento en el que se da
respuesta a la solicitud. Lo que está implícito en esta causa de inadmisión es, por tanto, que la
información aún no está elaborada (por lo que no se incluiría dentro del propio concepto de
información pública del artículo 13 de la LTAIBG) o que la misma va a ser publicada de tal
manera, que, en un plazo de tiempo razonable, podrá ser accesible con carácter general. Se
destaca, así, que son circunstancias que no están llamadas a prolongarse en el tiempo, sino
que dichas situaciones finalizarán con la elaboración de la información (debiendo permitirse a
partir de ese momento el acceso) o con su publicación.
Obviamente, como también ha señalado este Consejo, el concepto de elaboración o fase de
publicación no puede proyectarse sobre todos y cada uno de los documentos que integran un
expediente en tramitación. Esto es, una cosa es que la tramitación del texto normativo en
cuyo proceso de elaboración se ha ido generando información aún no haya finalizado (y por
tanto, sí puede afirmarse que está en elaboración) y otra cosa, muy distinta, es que los
documentos ya generados o elaborados en el proceso de redacción de dicho proyecto
normativo puedan ser considerados como información en elaboración —vid. R/346/2021, de
3 de septiembre—.
En definitiva, en caso de disponerse de informes finalizados u otros documentos
correspondientes a trámites ya consumados, dada su condición de información pública que
obra en poder del órgano que lleva a cabo la tramitación de la norma, su acceso deberá
facilitarse siempre que no concurra alguna otra causa de inadmisión que, se reitera, habrá de
ser interpretada de forma estricta.
6. Por lo que concierne a la pretendida concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el
artículo 18.1.b) LTAIGB no puede obviarse el criterio consolidado de este Consejo de
Transparencia según el cual es la naturaleza de la información solicitada, y no su
denominación lo que debe tenerse en cuenta a la hora de considerar de aplicación dicha
causa de inadmisión.
Partiendo de esta premisa y de la diversa naturaleza de los documentos que integran un
expediente de tramitación normativa, conviene recordar que, en relación con el acceso a las
aportaciones realizadas durante el trámite de consulta pública, este Consejo puso de relieve
en la R/70/2021, de 25 de mayo de 2021, que «este trámite tiene por objeto recabar la
opinión de ciudadanos, organizaciones y asociaciones con carácter previo a la elaboración de
un proyecto normativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en
relación con el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Se trata, en
consecuencia, de opiniones, aportaciones, ideas y sugerencias a título particular o profesional,
que pueden llegar a integrarse o no de manera más o menos literal en el Anteproyecto de Ley
de referencia. Ello convierte a esta información en auxiliar puesto que no manifiesta
necesariamente la posición de un órgano o entidad, no sirviendo, en consecuencia, para el
control de la actividad pública perseguido por la LTAIBG.»
Por lo tanto, desde esta perspectiva, procede la aplicación de la causa de inadmisión del
artículo 18.1.b) LTAIBG respecto de ese tipo de aportaciones que constituyen información
preparatoria o de sondeo que no necesariamente se integra con posterioridad en el proceso
normativo o que no resultan relevantes en el procedimiento de conformación de la voluntad
del órgano.
A conclusión diferente se ha de llegar, sin embargo, respecto de las aportaciones realizadas
por particulares y entidades en el trámite de audiencia e información pública posterior; pues
en ese caso, dichas aportaciones sí son tenidas en cuenta y valoradas y se integran con
posterioridad en la memoria de impacto normativa. En este sentido, ya se puso de manifiesto
en la R/340/2016, de 21 de octubre, que «en lo relativo a las alegaciones formuladas por
ciudadanos o entidades que hubieran participado en el procedimiento de consulta pública
abierto con ocasión de la elaboración de propuestas normativas, este Consejo de
Transparencia, en las resoluciones dictadas en los expedientes R/0214/2015 y R/0491/2015 ya
avaló el acceso al contenido de dichas alegaciones, indicando en la última de las resoluciones
mencionadas sobre todo teniendo en cuenta que los trámites de audiencia llevados a cabo
forman parte del expediente remitido al Consejo de Estado al objeto de que este organismo
pudiera elaborar su dictamen, que es preceptivo de acuerdo con el artículo 22 de la Ley
Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.»
En definitiva, el criterio de este Consejo es que «no puede atribuirse una naturaleza auxiliar o
de apoyo a documentación que ha sido generada en el transcurso de la elaboración de una
propuesta normativa y que, como tal, conforma el expediente de tramitación del mismo y que,
igualmente debido a su relevancia e incidencia en el texto que finalmente es remitido al
Consejo de Estado para finalizar su tramitación antes de ser aprobado como Proyecto de Ley,
forma parte de la documentación enviada a dicho órgano consultivo para su examen.»
7. No obstante lo anterior, se puntualizaba en la mencionada R/340/2016, de 21 de octubre,
que debe atenderse «a los efectos que podrían producirse derivados del acceso a información
del hecho de que el propio órgano al que corresponde constitucionalmente la iniciativa
legislativa, esto es al Gobierno, aún no ha tenido conocimiento de la información solicitada
por el reclamante.» Y en este sentido se afirmaba que:
«En este punto debe tenerse en cuenta que la propia LTAIBG ya prevé la publicación de
determinada información sobre expedientes de proyectos normativos con carácter previo a
que sean aprobados por el Consejo de Ministros y a que, por lo tanto, adquieran la condición
de Proyecto de Ley.
Así, el artículo 7 de la LTAIBG prevé en sus letras b) y d) la publicación de la siguiente
información:
b) Los Anteproyectos de Ley y los proyectos de Decretos Legislativos cuya iniciativa les
corresponda, cuando se soliciten los dictámenes a los órganos consultivos
correspondientes. En el caso en que no sea preceptivo ningún dictamen la publicación se
realizará en el momento de su aprobación.
d) Las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos
normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo regulada por el
Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio.
Nada se dice, no obstante, acerca del momento de la publicación. A pesar de ello, debe
significarse que en la letra b) del artículo 7 antes transcrito se condiciona la publicación del
texto, en el caso de que se soliciten dictámenes a órganos consultivos, al momento en que
estos se soliciten. Es decir, se condiciona al conocimiento del órgano al que se va a solicitar
dictamen la publicación del texto sometido a su consideración.
Siguiendo este argumento, también puede entenderse que la letra d) mencionada, al hablar
de memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos
normativos se refiere a un expediente terminado, entendido como tal que el texto normativo
haya sido aprobado. Por lo tanto, considerando que es la Administración la que se incluye en
el ámbito de aplicación de la Ley y que el artículo 7 indica que las obligaciones de publicidad
que el mismo prevé vinculan a las Administraciones Públicas, puede concluirse que dicho
precepto se refiere al expediente de elaboración de textos normativos concluido en el ámbito
del Poder ejecutivo.
Por todo lo anterior, este Consejo de Transparencia, en una interpretación sistemática de la
norma, entiende que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o
informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento del
mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión de un dictamen que, con
carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea debido a la titularidad de la
iniciativa legislativa y, por lo tanto, de la competencia para aprobar los Proyectos de Ley,
como ocurre en el caso que nos ocupa.»
8. La aplicación de los criterios mantenidos en los precedentes expuestos conduce, se
adelanta ya, a la desestimación de esta reclamación. En efecto, con las salvedades que se
acaban de poner de relieve —concernientes al significado de información en elaboración o en
trámite de publicación general y/o de información auxiliar o de apoyo— lo cierto es que en el
momento en que se formuló la solicitud y la resolvió el Ministerio resultaban aplicables las
causas de inadmisión alegadas —por un lado, porque las aportaciones de la consulta previa
no se integran en el proceso de decisión y por ello pueden ser consideradas como
información auxiliar o de apoyo y, por otro lado, porque el momento del acceso al resto de la
información estaba condicionado temporalmente porque el órgano destinatario (el Consejo
de Ministros) aún no había tomado conocimiento de ella—.
Por otra parte, no puede obviarse el hecho de que, una vez decaídos los condicionantes, el
Ministerio de Justicia ha publicado la información en su página web, donde se puede acceder
tanto al texto del anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que
informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se
transpone la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
octubre de 2019, como a la Memoria del Análisis del Impacto Normativo, en la que se hace
constar las alegaciones y observaciones aportadas por personas físicas, entidades y otros
órganos públicos al contenido de la regulación.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la
reclamación presentada por ACCESS INFO EUROPE frente a la resolución del MINISTERIO DE
JUSTICIA, de fecha 26 de noviembre de 2021.
De acuerdo con el artículo 23, número 1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso
Contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez