Reclamación sobre criterios de reunificación de parejas y actuación del Consulado de España en Ottawa

Subdirección General de Reclamaciones Resolución 874/2020 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante, mediante escrito de entrada el 13 de diciembre de 2020, presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido: Que quiero hacerle conocedor de la situación en la que me encuentro debido a la actitud del Consulado de España en Ottawa en la aplicación de los criterios de reunificación de parejas provocado por las restricciones de movilidad a raíz del coronavirus. En 2019 estuve trabajando en la Oficina Comercial de la Embajada de España en Canadá como Poco después de mi llegada conocí a mi actual pareja, El pasado mes de agosto, el Ministerio de Asuntos Exteriores hizo público un «Procedimiento para la entrada en España de parejas extranjeras de comunitarios no casadas y no registradas». Como se puede ver, el procedimiento para la reunificación de parejas se ha hecho desde una visión flexible de los requisitos, con una lista de documentación que no es ni exhaustiva ni S/REF: N/REF: R/0874/2020; 100-004576 Fecha: La de firma Dirección: Administración/Organismo: Min isterio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación Información solicitada: Criterios de reunificación de parejas provocado por el coronavirus Subdirección General de Reclamaciones excluyente, y que incluye, a modo de ejemplo, acreditar que los solicitantes estuvieron invitados a una boda familiar. Comprenderá que tal circunstancia no es fácil de demostrar, salvo que se aceptaran los testimonios de novios, otros invitados o del oficiante de la ceremonia. Creo que, como evidencia la instrucción, el criterio general es la flexibilidad encaminada a favorecer la reunificación de parejas. Con este espíritu me dirigí al consulado de España en Ottawa con la confianza de tener pruebas suficientes como para acreditar la relación. Preparé un dossier de más de 50 páginas de fotografías, correos, facturas o vuelos y, además, por circunstancias de la vida, hice saber que el propio personal de la embajada era conocedor de la existencia de la relación. Incluso invoqué que la propia Embajada había extendido invitaciones a por la recepción oficial de la fiesta nacional, y por la fiesta de la embajada en Navidad; ni que decir tiene sobre la reunión con compañeros a la salida del trabajo. Sin embargo, a pesar de todo lo alegado, no fue suficiente y se me denegó la petición de salvoconducto con el argumento de que no había «podido acreditar la convivencia marital continuada de un año continuado como mínimo o por periodos menores al año que sumados excedan el año de convivencia o un año acumulado durante periodo de tiempo superior.» Lo cual, por cierto, no es un requisito exigible a la luz de la instrucción del «Procedimiento para la entrada en España de ….», ya que dicha instrucción no plantea a priori ninguna exigencia. En un segundo intento, presenté una cita ante el registro de parejas de hecho de la Xunta de Galicia, entendiendo que nuestra intención de formalizar la relación sería un argumento indiscutible y que no tendríamos ningún problema. Nuevamente me equivoqué. Inicialmente desde el Consulado se me solicitó los datos para expedir el certificado, pero horas después, en un exceso de celo, se pretendió comprobar que reuniésemos los requisitos exigibles por la reglamentación de la Xunta de Galicia y, adelantándose a los funcionarios de la Xunta, se me solicitó acreditación de estar empadronado en Galicia. No tardé en responderles con mi padrón y les informé que, de estar mi pareja empadronada en España, el procedimiento no aplicaría porque sería residente en el país. Al final los servicios consulares resolvieron como la primera vez: no había «podido acreditar la convivencia marital continuada de un año continuado como mínimo…» lo que es una exigencia del RD 240/2007 (capítulo I, artículo 2bis, párrafo 4b) y no de la instrucción. Pero lo que me trae ante ustedes es la coletilla que añaden al final de su documento denegatorio (que no es una resolución ni lo pretende a tenor de lo que ellos mismos manifiestan): «no se trata de un procedimiento administrativo por lo que si la valoración de la documentación presentada ha sido negativa no da lugar a una resolución administrativa contra la que se pueda recurrir.». En resumen: un ciudadano se dirige a la administración solicitando la expedición de un documento que habilite la entrada en España en base a una instrucción del Ministerio de Asuntos Exteriores alegando el cumplimiento de una serie de condiciones que, él cree, justifican la concesión de lo demandado. Se encuentra como respuesta una negativa basada en otra reglamentación, así como silencio sobre los criterios usados en la valoración de la documentación presentada, ya que al parecer la concesión o no de estos permisos es potestativo del consulado. ¿Qué quiere decir potestativo?: ¿que escapa de todo control?, ¿que se pueden producir agravios comparativos?, ¿Qué se puede aparta r de los principios básicos que rigen la actuación de la Administración?; ¿o potestativo es que usan el sistema de pito- pito-colorito a ti sí y a ti no? Por último, en un artículo periodístico aparecido el pasado sábado 12 de diciembre de 2020 en El Confidencial, la periodista se hace eco de los presuntos cri terios señalados por la Abogacía del Estado y por el Secretario de España Global que estarían en contradicción con lo que se me ha aplicado desde el Consulado de Ottawa. Por ello, SOLICITO su intervención en este asunto. Soy consciente que ustedes tienen sus plazos y que no están sometidos a mis problemas, pero yo he pretendido y pretendo pasar las navidades en España con mi pareja. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en conexión con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el Presidente de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información . 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone su artículo 13 "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho - a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende a todo tipo de “formato o soporte ”, a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de dos requisitos vinculados con la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. 3. A continuación, hay que analizar el contenido de la reclamación presentada relativa a la aplicación de los criterios de reunificación de parejas provocado por las restricciones de movilidad a raíz del coronavirus En el caso que nos ocupa, conforme consta el expediente y se ha reflejado en los antecedentes de hecho, el objeto de la reclamación es la respuesta del Consulado de España en Otawa en relación con su solicitud en el procedimiento anteriormente referenciado. Derivado de lo anterior, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no puede entrar a valorar la actuación del Consulado de España en Otawa, por no tener cobertura en la LTAIBG, ni ser por tanto susceptible de reclamación al amparo del artículo 24 de la citada Ley, como mecanismo de impugnación en vía administrativa frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso, lo que necesariamente conlleva que haya existido una previa solicitud de acceso a la información presentada conforme a lo establecido en artículo 17 de la misma Ley que no consta en este expediente. En atención al argumento desarrollado en el apartado anterior, la reclamación debe ser inadmitida. 4. Asimismo, por no estar pensada para ese fin, no puede invocarse la LTAIBG para adquirir una condición o unos derechos que de otra manera le son denegados por la normativa general que rige el procedimiento administrativo común o por otras norm as sectoriales o especiales. Como indica la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 6, de Madrid, de fecha 16 de octubre de 2017, el derecho de acceso a la información “es un derecho de los ciudadanos de nueva creación que en nada amplía los derechos de los interesados que ya se reconocían en el art. 30 y siguientes de la Ley 30/1992, y más en concreto en el art. 35 a) cuando establece el derecho de acceso permanente para conocer el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y a la obtención de copias de documentos contenidos en ellos, pre cepto que el Tribunal Supremo ha venido interpretando en el sentido de que "lo que reconoce es el derecho a acceder al procedimiento para tomar conocimiento de la totalidad del mismo y, a la vista de lo así conocido, obtener "copia de documentos contenidos en ellos" (Sentencia de 26 de enero de 2011, entre otras). Por lo tanto el interesado en un procedimiento no necesita invocar la LTBG para realizar una acceso que ya tiene reconocido, y con carácter mucho más amplio, desde la promulgación de la Ley 30/1992, que es la específicamente aplicable a su posición jurídica. (…) QUINTO.- Si la parte actora carece de derecho subjetivo al acceso a dicha información en tanto que interesado directo en el procedimiento, menos aún podría ostentar en este caso dicho derecho actuando como ciudadano, o como "público" que invoca el derecho reconocido en la normativa que regula la transparencia y buen gobierno (...)”. (Las referencias de esta Sentencia a la Ley 30/1992, han de entenderse hechas a la vigente Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, que la sustituye.) Por lo expuesto, la presente reclamación ha de ser inadmitida a trámite. III. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede INADMITIR a trámite la reclamación presentada por frente al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN. De acuerdo con el artículo 23, número 1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez