El ciudadano solicitó a la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras la relación del personal fuera de convenio y sus convocatorias de empleo desde 1992. La administración denegó el acceso alegando protección de datos, necesidad de reelaboración y carácter abusivo. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación y ordena facilitar la información.
Puntos clave de la argumentación
1
El acceso a la identidad y datos del personal directivo o de libre designación prima sobre la protección de datos debido al interés público en conocer el funcionamiento de las instituciones.
2
La denegación por reelaboración requiere que la administración justifique clara y suficientemente el tratamiento previo necesario, no bastando con alegar la falta de un sistema automático de búsqueda.
3
La solicitud de bases y resoluciones de convocatorias públicas no constituye un uso abusivo del derecho, ya que permite la fiscalización de la actividad pública y el escrutinio de los responsables.
4
La obligación de facilitar la información se extiende al Presidente, Director y personal con responsabilidades en procesos de toma de decisión.
Texto completo
Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 850/2020
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó a la
AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS adscrita al MINIST ERIO DE
TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
(en adelante
LTAIBG), con fecha 6 de octubre de 2020, la siguiente información:
Relación del personal denominado fuera de convenio desde el año 1992 hasta la fecha, donde
figure: la ocupación/puesto/categoría profesional (o cualesquiera otra denominación), fecha
de contratación y extinción (en su caso).
Todas las convocatorias de empleo público (externas e internas) del personal fuera de
convenio desde el alto 1992 hasta la actualidad, conteniendo: bases de las convocatorias,
cada una de las resoluciones del tribunal examinador, así como la oferta de empleo público
que ampara dicha convocatoria.
S/REF: 001-048476
N/REF: R/0850/2020; 100-004563
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras/Ministerio de
Transportes, Movilidad y Agenda Urbana
Información solicitada: Relación de personal fuera de convenio y convocatorias de empleo
público de dicho personal, desde 1992
Subdirección General de Reclamaciones
2. Mediante Resolución de fecha 23 de octubre de 2020, la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA
BAHÍA DE ALGECIRAS, adscrita al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA
URBANA, contestó al reclamante lo siguiente:
Una vez analizada las solicitudes planteadas, esta Presidencia resuelve que las mismas deben
ser inadmitidas y, en su caso, desestimadas en base a lo siguiente:
En cuanto a la primera petición, "Relación del personal denominado fuera de convenio desde
el año 1992 hasta la fecha, donde figure: la ocupación/puesto/categoría profesional (o
cualesquiera otra denominación), fecha de contratación y extinción (en su caso)", atendiendo
al criterio interpretativo nº Cl/001/2015 de 24 de junio de 2015 establecido conjuntamente
por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y por la Agencia Española de Protección de
Datos, no se puede atender dicha petición pues nos encontramos con la prevalencia de una
mayor garantía del derecho de los afectados a los que se refiere la información solicitada
frente al interés público en la divulgación de la información, pues no se trata de un personal
eventual de asesoramiento y especial confianza, ni de personal no directivo de libre
designación, ni tampoco de personal directivo.
Las Autoridades Portuarias son organismos públicos, con personalidad jurídica y patrimonio
propios, así como plena capacidad de obrar; dependen del Ministerio de Fomento, a través de
Puertos del Estado, según se determina en el art2 24.1 del Texto Refundido de la Ley de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRlPEMM) aprobado por Real Decreto legislativo
2/2011, de 5 de septiembre, quedando vinculado su personal, salvo Presidente y Director, por
una relación sujeta a las normas de derecho laboral, es decir contrato de trabajo y Estatuto de
los Trabajadores, y al Estatuto Básico del Empleado Público (art. 2.1.d, art. 7, art. 8.2.c, art.
11).
Así, del art.48.1 del TRlPEMM, cuando habla de los criterios generales de las retribuciones, se
refiere a "directores", "personal técnico no sometido a convenio" y personal sujeto a convenio.
Nos encontramos pues con una determinación concreta del personal no sometido a convenio
como personal técnico.
Por su parte, el Estatuto Básico del Empleado Público, en su art. 113.4 establece: La
determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá lo consideración
de materia objeto de negociación colectivo a los efectos de esta ley. Cuando el personal
directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de
carácter especial de alta dirección.
Debemos por tanto establecer cuáles son los caracteres que reúne el personal de alta
dirección y que integra una relación laboral de carácter especial, acudiendo para ello a la
jurisprudencia existente sobre la materia.
La sentencia de la Sala 4 del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, en un supuesto en el
que se discutía si la relación existente entre una empresa pública y un mando intermedio, era
de naturaleza ordinaria o relación laboral especial, vino a señalar “... Igualmente debemos
hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -sistematizada y aplicada, entre
otras, en las SSTS/IV 12 – septiembre 2014 (rcud 1158/2013} (RJ 2014, 5549} y 12-septiembre-
2014 (rcud 2591/2012} (RJ 2011, 5746)-, relativa a la relación laboral de carácter especial del
personal de alta dirección, la que ha establecido entre otros p rincipios, que:
a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la
titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o
estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (SSTS/Social
6-marzo-1990, 18-mayo-1991, 17-junio-1993 –rcud 2003/1992); que el requisito de que el
interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de lo empresa "implica,
fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal
empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo lo facultad de obligar a ésta
frente o terceros", así como que esos poderes han de afectar a "los "objetivos generales de lo
compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetos o sectores
parciales de la actividad de éstas " ( STS/Social 24-enero-1990 ) ".
b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de
alta dirección es que las facultades otorgada "además de afectar a áreas funcionales de
indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidos normalmente a a
Integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión
territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicho actividad". Ello es
así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985, de un lado
por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena
responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones
estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintos unidades que la componen
(poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales
de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando " los
poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto
empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido
encomendada". Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990, 30-enero-1990, 12- septiembre-1990-
administrador de un Parador de Turismo, 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997(rcud
3321/1996 director hotel en cadena hostelera) y 4-junio- 1999 {rcud1972/1998 director
financiero grupo de empresas).
e) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de los de
alto dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y
plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a
los objetivos generales de la misma y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y
ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad
correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas
por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse
excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral
común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien
ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones
directivos ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación
de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que
definitorias de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 " { SSTS/Social24-enero-
1990, 13-marzo-1990, 12-septiembre-1990, STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998).
d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos
trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones
dotadas de cierta complejidad y que lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa
..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad
fundamental de ésto - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación
con el art. 2.1.a) ET, "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un
régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el
ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva"
{ SSTS/Social 24-enero-1990, 13-marzo-1990 y 11-junio-1990, STS/IV 4-junio-1999 –rcud
1972/1998).
e) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la
participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad
empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar
los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa,
el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la
mismo, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y
precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del
concepto de alto cargo)), es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser
de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de
rectoría superior en el marco de la empresa " ( SSTS/Social 24-enero- 1990 y 2-enero-1991,
SSTS/IV 17-junio-1993- rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 –rcud 1972/1998).
Pues bien, en todas las Autoridades Portuarias es el Director quien asume íntegramente "la
dirección y gestión ordinaria de la entidad y de sus servicios, con arreglo a las directrices
generales que reciba de los órganos de gobierno de la Autoridad Portuaria" (art. 33.2 a de la
LPMM). Es decir, es el Director de la Autoridad Portuaria el que tiene por ley la capacidad de
gestión, así como la responsabilidad de su ejercicio ante los órganos de gobierno de la
Autoridad Portuaria. Es el Director el que ejerce funciones separadas con autonomía y
responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo
responsable o del órgano de gobierno de la entidad; (según defi ne al directivo el artículo 3.1 b
del R.D. 451/2012). Siendo por tanto el personal fuera de convenio "personal técnico no
sometido a convenio", sin que se le pueda atribuir en ningún modo la consideración de
personal de alta dirección ni por consiguiente de personal directivo (art. 13.4 Estatuto Básico
del Empleado Público).
A la misma conclusión llegó el laudo arbitral 8/2017 de la Junt a de Andalucía en el análisis que
realizó del derecho a participar en las elecciones sindicales de la Autoridad Portuaria de la
Bahía de Algeciras del personal excluido de Convenio. En este caso y tras concluir que el
personal excluido de convenio es personal técnico y en modo alg uno de alta dirección, impuso
a la mesa electoral la obligación de incorporarlos como votantes en las elecciones sindicales.
Consecuentemente con lo anterior debe prevalecer el derecho individual de protección de
datos de carácter individual frente al interés público de divulgación de la información.
En cuanto a la segunda de las peticiones, 'Todas las convocatorias de empleo público
(externas e internos) del personal fuero de convenio desde el año 1992 hasta la actualidad,
conteniendo: bases de los convocatorias, codo uno de las resoluciones del tribunal
examinador, así como la oferto de empleo público que ampara dicho convocatoria” ha de ser
inadmitida, al igual que la primera de las peticiones, a tenor de lo dispuesto en los arts. 18 1 c)
y e) de la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y
buen gobierno, pues la atención de la misma requiere de una acción previa de elaboración y
una tarea de confección al no disponer de los datos solicitados de una forma agregada en
documento único y tener un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia
de la ley, alcanzando la petición de datos a un periodo de 29 años, incluso a un ejercicio, 1992,
en el que las Autoridades Portuarias aún no habían entrado en funcionamiento.
Para la obtención de la misma se requiere una acción previa de reelaboración y una tarea de
confección. La Autoridad Portuaria no dispone de un sistema automático para la búsqueda y
obtención de los datos y documentos solicitados.
Ello implicaría la búsqueda en los archivos de esta Autoridad Portuaria de información que se
encuentra disgregada y no accesible de manera directa por un periodo de 29 años. Por ello
debe considerarse que nos encontramos ante un supuesto de inadmisión de los previstos en el
artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.
De otra parte, el segundo motivo de inadmisión se centra en que nos encontramos ante una
solicitud de carácter abusivo, no justificado con la finalidad de transparencia de Ley, toda vez
que, en una situación normal, la puesta a disposición de los datos solicitados perjudicada
profundamente la gestión ordinaria del departamento de recursos humanos de la Autoridad
Portuaria, área encargada de proporcionar los mismos, dada la escasez de personal que
prestan servicios en el mismo y en la Autoridad Portuaria en su globalidad. Adicionalmente,
junto a la ausencia habitual de medios personales para la gestión ordinaria de los asuntos de
la misma, se ha de tener en consideración la situación generada por el COVID-19, con
situaciones de teletrabajo por parte de la plantilla, que hace que el perjuicio reseñado se
convierta en imposibilidad por carencia de medios no solo personales sino también materiales.
Esta resolución fue recepcionada por el reclamante el 5 de noviembre de 2020.
3. Ante esta respuesta, mediante escrito de entrada el 9 de diciembre de 2020, el interesado
presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24
de la LTAIBG, una reclamación ante el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido:
PRIMERA.- Tras la negativa -por inadmisión- de la Autoridad Portuaria de la Bahía de
Algeciras (APBA, en adelante) a facilitar la información solicitada en la primera de las
peticiones, el interesado ha podido constatar que, en contra de toda la plétora de argumentos
basados en una supuesta “protección de datos de carácter individual frente al interés público”
cuya finalidad es no facilitar la información solicitada, es la propia APBA quien tiene publicada
en su web parte de la información requerida, concretamente el organigrama donde aparece la
identidad y cargo/ocupación de los actuales “fuera de convenio” :
https://www.apba.es/organigrama . Por tanto, dado que es la propia APBA quien hace una
publicidad activa de esta información, no es comprensible al entendimiento, a juicio de este
interesado, que esta Administración se escude jurídicamente en una supuesta protección de
datos, cuando de facto, realiza lo contrario de lo argumentado. En definitiva, este ciudadano,
dada la demostrada contradicción entre lo argumentado y lo publicado, solicita, de nuevo, la
información requerida (incluyendo la fecha de contratación y extinción, en su caso) y
anonimizando en todo caso, aquellas identidades que no figuren en el actual organigrama de
la precitada web.
SEGUNDA.- En cuanto a la segunda de las peticiones, que también ha sido inadmitida, en
base, primero, a requerir una “acción previa de elaboración y una tarea de confección”, este
interesado ha de manifestar que, parte de la información solicitada (nos referimos
concretamente a la oferta de empleo público - OEP-) no requiere de elaboración o confección,
pues esta debió ser publicada en el B.O.E.
Y en cuanto a las bases y resoluciones de las convocatorias solicitadas, éstas también debieron
ser publicadas por lo que carecerían de ninguna acción previa de elaboración como se
pretende argumentar, pues, como preceptuaba el art. 95 de la Ley 27/1992, de 24 de
noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; se establecía como requisito
necesario el de convocatoria pública, requisito que continua vigente, como no podría ser de
otro modo al tratarse de una Administración Pública, en el art. 50 del actual Real Decreto
Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
En cuanto a la segunda alegación -considerarla “abusiva”-. Este interesado debe manifestar
que, en cuanto al pretendido carácter abusivo, si bien es cierto que se podría entender que es
un amplio periodo de tiempo, también lo es que se trataría de apenas unas pocas decenas de
convocatorias las solicitadas (v.gr., en el precitado organigrama aparecen tan solo una
treintena del personal denominado “fuera de convenio”, exceptuando el Presidente y Director
que carecerían de dicha consideración). Y entendiendo, que la APBA dispone de un
departamento exclusivo para la administración de sus recursos humanos y presuponiéndolo
una adecuada gestión de la documentación generada, no debería serle difícil encontrar la
información solicitada. Disponiendo, la APBA en todo caso, del instrumento regulado en el art.
20 de la LTBG para la ampliación en otro mes en el caso de que se considerara por la
administración requerida, que dicha información requiere de un volumen o complejidad que lo
hiciera necesario.
Por tanto, a tenor de lo dispuesto en la propia LTBG, así como, en el art. 13. d) de la LPACAP,
este ciudadano, reitera su solicitud de acceso a la información requerida.
Solicita: Sea admitida a trámite el presente recurso al no funcionar al sede electrónica del
Consejo de Transparencia en fecha 6/12/2020.
4. Advertidas algunas deficiencias en el escrito de reclamación, se solicitó a la reclamante que
las subsanara. Realizada la subsanación, se continuó con el pro cedimiento.
5. Con fecha 15 de diciembre de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al objeto de
que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas, contestando la
AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS lo siguiente:
A juicio de esta Autoridad Portuaria la resolución de la solicitud de información
correspondiente al expediente 001/048476 fue realizada correctamente, fundando la misma
conforme a lo establecido en la Ley 19/2013.
Con respecto a la reclamación sobre la primera de las dos peticiones planteadas en su
momento, esta Autoridad Portuaria se reitera en los argumentos expuestos en dicha
resolución, que concluía que el personal fuera de convenio es personal técnico y en modo
alguno de alta dirección, por lo que debe prevalecer el derecho individual de protección de
datos de carácter individual frente al interés público de divulgación de la información
referente al mismo.
En relación a la reclamación planteada sobre la segunda de las peticiones, igualmente esta
Autoridad Portuaria se ratifica en los argumentos expuestos en la resolución, pues la atención
de la misma requiere de una acción previa de elaboración y una tarea de confección al no
disponer de los datos solicitados de una forma agregada en documento único, así como tener
un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de la ley, pues la petición
de datos alcanza a un periodo de 29 años, incluso a un ejercicio, 1992, en el que las
Autoridades Portuarias aún no habían entrado en funcionamiento.
Por todo lo expuesto, SOLICITA tenga por presentadas estas alegaciones y en su virtud
acuerde el archivo de la reclamación planteada.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG
, en conexión con el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno
, el Presidente de este Organismo es competente para
resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación
en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o
presuntas recaídas en materia de acceso a la información
.
2. La LTAIBG, en su artículo 12
, reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendiendo por tal, según dispone su artículo 13 "los contenidos o
documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los
sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o
adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho - a partir de un concepto amplio
de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende
a todo tipo de “formato o soporte ”, a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de
dos requisitos vinculados con la naturaleza “pública” de las informaciones: (a) que se
encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido
elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.
3. A continuación, hay que analizar el contenido de la reclamación presentada que coincide con
el de la solicitud de acceso, en la que se pide
x Relación del personal denominado fuera de convenio desde el año 1992 hasta la fecha,
donde figure: la ocupación/puesto/categoría profesional (o cualesquiera otra
denominación), fecha de contratación y extinción.
x Todas las convocatorias de empleo público (externas e internas) del personal fuera de
convenio desde el alto 1992 hasta la actualidad, conteniendo: bases de las convocatorias,
cada una de las resoluciones del tribunal examinador, así como la oferta de empleo
público que ampara dicha convocatoria.
Sobre la primera petición, sostiene la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras que “el
personal fuera de convenio es personal técnico y en modo alguno de alta dirección, por lo que
debe prevalecer el derecho individual de protección de datos de carácter individual frente al
interés público de divulgación de la información referente al mismo”, razón por la que deniega
el acceso.
En relación al acceso a datos personales del personal fuera de convenio, existe un
precedente, el procedimiento R/0230/2020, en el que la reclamante solicitó a la Autoridad
Portuaria de Sta. Cruz de Tenerife sus retribuciones, titulaciones universitarias oficiales,
funciones de cada uno de los puestos de trabajo y año de inicio o desde que ocupan el puesto
de trabajo. Esta reclamación fue estimada parcialmente, con los siguientes razonamientos:
“La Autoridad Portuaria le proporcionó información únicamente sobre Presidente y Director,
denegando el resto por afectar a los datos personales de los intervinientes y por considerar
que el elevado número de solicitudes presentadas por la interesada convierten su petición en
abusiva, ya que, además, deriva de una causa judicializada en la que los tribunales dieron la
razón a la Autoridad Portuaria, causa que se encuentra en Casación en el Tribunal Supremo y
por entender que no existe una verdadera razón de control de la actividad pública.
En este sentido, debe decirse que respecto de retribuciones, titulaciones universitarias
oficiales, formación, funciones y el año de inicio o desde que ocupan el puesto de trabajo del
personal directivo de un organismo o entidad pública tienen la condición de información
pública y, por tanto, son susceptibles de solicitud de derecho de acceso a la información
pública, como así lo ha entendido la Autoridad Portuaria, proporcionando esta información a
la reclamante.
En cuanto a la misma información pero referida a jefes de área, jefes de departamento, jefes
de división y jefes de unidad, con carácter general no se incluyen dentro de la categoría de
puestos de especial confianza, de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o
un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, en los que
ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección
de datos de carácter personal. Y ello porque, en estos casos, el interés de los ciudadanos por
conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos conecta
directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el
modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la
preservación de la intimidad o los datos de carácter personal.
En este sentido y a título meramente ejemplificativo, puede decirse que el órgano, organismo
o entidad responsable de la información debe conceder el acceso a la información sobre las
retribuciones correspondientes a:
Personal eventual de asesoramiento y especial confianza –asesores en los Gabinetes de
Ministros y Secretarios de Estado-, aunque sean funcionarios de carrera en situación especial.
Personal directivo, esto es: a) El personal expresamente identificado como tal en los Estatutos
de las Agencias Estatales, los organismos y los entes públicos; b) Los Subdirectores Generales;
c) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y c) Los cargos equivalentes en las
fundaciones públicas y las sociedades mercantiles.
Personal no directivo de libre designación. En este caso, la prevalencia del interés público
sobre los derechos individuales es decreciente en función del nivel jerárquico del empleado o
funcionario público, considerándose que en los puestos de nivel 30 no Subdirectores Generales
o asimilados, 29 y 28 –éstos últimos siempre que sean de libre designación- o equivalentes,
podría prevalecer, con carácter general, el interés público en la divulgación de la información
relativa a las retribuciones de los puestos provistos con un grado de discrecionalidad sobre el
interés individual en la preservación de la intimidad y los datos de carácter personal y que en
los puestos de niveles inferiores prevalecería, con carácter ge neral, el interés individual en la
protección de los derechos fundamentales citados.
Estos son los parámetros a aplicar al caso que nos ocupa, según delimita el Criterio
Interpretativo CI/001/2015, de 24 de junio de 2015, sobre el alcance de las obligaciones de los
órganos, organismos y entidades del sector público estatal en materia de acceso a la
información pública sobre sus Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT), catálogos, plantillas
orgánicas, etc… y las retribuciones de sus empleados o funcionarios, elaborado por el Consejo
de Transparencia y la Agencia Española de Protección de Datos, en función de las
prerrogativas que dimanan del artículo 38.2 a) de la LTAIBG.
Entendemos que, con carácter general, los jefes de área, jefes de departamento, jefes de
división y jefes de unidad no forman parte de ninguna de las tres categorías citadas,
prevaleciendo el interés individual en la protección de sus datos personales respecto de sus
retribuciones, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que poseen para
ocupación de puestos de trabajo, funciones de cada uno de los puestos de trabajo
mencionados y el año de inicio o desde que ocupan estos, a exce pción del Jefe de Área de
Desarrollo Operativo, que, aunque no forma parte del Consejo de Administración de la
Autoridad Portuaria, si pertenece a su Consejo de Navegación y Puerto, órgano colegiado
asesor de la Autoridad Portuaria.
Hay que recordar que la Autoridad Portuaria, aunque sujeta a la LTAIBG, no es Administración
Publica, puesto que su naturaleza jurídica es la de organismos públicos de los previstos en la
letra g) del apartado 1, del artículo 2, de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.1 Real Decreto Legislativo
2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del
Estado y de la Marina Mercante, adscritas al antiguo Ministerio de Fomento a través de
Puertos del Estado, con personalidad jurídica propia y patrimonio propio independiente del
patrimonio del Estado, con plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y
sujetas al ordenamiento jurídico privado, excepto en el ejercicio de funciones públicas que
tuviesen atribuidas.
Según dispone el artículo 29 del mismo Texto Refundido, son órganos de gobierno de las
Autoridades Portuarias su Consejo de Administración y su Presidente; el Director asume la
gestión de la Autoridad Portuaria; y, como órgano de asesoramiento, cada Autoridad
Portuaria cuenta con un Consejo de Navegación y Puerto en el que podrán estar
representadas aquellas personas que así lo solicitaren siempre que tengan un interés directo y
relevante en el buen funcionamiento del Puerto y del comercio marítimo (artículo 34 del Texto
Refundido).
Por tanto, entendemos que el único dato que la Autoridad Portuaria debe facilitar, además de
los ya entregados, es el relativo a su Jefe de Área de Desarrollo Operativo, como órgano de
asesoramiento del Consejo de Navegación y Puerto, del que debe dar a conocer: retribuciones
en cómputo anual, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que posee
para la ocupación del puesto de trabajo, funciones que desempeña y el año de inicio o desde
que ocupa este puesto.”
Estos mismos razonamientos deben ser aplicados en el caso ahora analizado.
Por tanto, dado que la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras no ha entregado ninguna
información al reclamante, cabe indicar que el criterio de este Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno, de acuerdo con los
parámetros a aplicar al caso que nos ocupa, según
delimita el Criterio Interpretativo CI/001/2015, de 24 de junio de 2015, es favorable a la
obligación de proporcionar la información solicitada en relación con los puestos de alto nivel
en la jerarquía del órgano, pero también de todo el personal directivo, que ocupe un puesto
de especial confianza, o que ocupe un puesto que se provea mediante un procedimiento
basado en la discrecionalidad.
En este contexto debe tenerse en cuenta asimismo la doctrina del Tribunal Supremo que, en
su Sentencia 1928/2020, de 22 de junio validó en recurso de casación la interpretación del
artículo 15.3 LTAIBG realizada por este Consejo sobre el acceso a la información relativa a la
retribución anual del personal directivo de la Corporación RTVE, con identificación del
perceptor y su puesto en el organigrama. Doctrina a la que hay que sumar la establecida en la
de la STS 3968/2019, de 16 de diciembre, en relación con el acceso a la información de las
retribuciones y la identidad de quienes, no siendo personal directivo, ocupan puestos
provistos por un procedimiento de libre designación sufragados con dinero público, en la que
el Alto Tribunal proclama que “no parece que el acceso a la información pública consistente
en la identidad del personal de confianza que desempeñó las secretarías de la Presidencia, de
los Consejeros y de la Secretaría General del Tribunal de Cuent as deba ceder ante su derecho a
la protección de datos. Ocuparon puestos de trabajo público; su nombramiento y separación
fueron, según dice la Ley, libres; es manifiesta la relevancia de la autoridad a la que presta
servicios y, a la vez, lo es la posición constitucional del Tribunal de Cuentas. Todo ello justifica,
por tanto, la prevalencia del interés público al que satisface el derecho que, en desarrollo del
artículo 105 b) de la Constitución, ha regulado el legislador.”
De acuerdo con los precedentes y la doctrina jurisprudencial citados, este Consejo considera
que la LTAIBG obliga a facilitar la información relativa al Presidente y al Director, así como la
concerniente al personal que ocupe puestos provistos por un procedimiento de libre
designación y cuyas funciones supongan el desempeño de responsabilidades en los procesos
de toma de decision en la Autoridad Portuaria.
4. El segundo apartado de la reclamación solicita acceso a “Todas las convocatorias de empleo
público (externas e internas) del personal fuera de convenio desde el alto 1992 hasta la
actualidad, conteniendo: bases de las convocatorias, cada una de las resoluciones del tribunal
examinador, así como la oferta de empleo público que ampara dicha convocatoria”.
En este caso, la Autoridad Portuaria argumenta para denegar la información que “requiere de
una acción previa de elaboración y una tarea de confección al no disponer de los datos
solicitados de una forma agregada en documento único, así como tener un carácter abusivo
no justificado con la finalidad de transparencia de la ley, pues la petición de datos alcanza a
un periodo de 29 años, incluso a un ejercicio, 1992, en el que las Autoridades Portuarias aún
no habían entrado en funcionamiento”.
Respecto de la reelaboración, debe analizarse en los términos del criterio interpretativo nº 7
de 2015, aprobado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en ejercicio de las
competencias legalmente atribuidas por el art. 38.2 a) de la LTAIBG y que se pronuncia en los
siguientes términos:
“En cuanto al concepto de reelaboración, debe entenderse desde e l punto de vista literal que
reelaborar es, según define la Real Academia de la Lengua: "volver a elaborar algo". Es esta
circunstancia la que es exigible para entender que estamos ante un supuesto de
reelaboración.
Si por reelaboración se aceptara la mera agregación, o suma de datos, o el mínimo
tratamiento de los mismos, el derecho de acceso a la información se convertirá en derecho al
dato o a la documentación, que no es lo que sanciona el artículo 12 al definir el derecho como
"derecho a la información".
Dicho lo anterior, el concepto de reelaboración como causa de inadmisión ha sido
interpretado por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en diversas resoluciones de
tal manera que puede entenderse aplicable cuando la información que se solicita,
perteneciendo al ámbito funcional de actuación del organismo o entidad que recibe la
solicitud, deba: a) Elaborarse expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas
fuentes de información, o b) Cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios
técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita,
resultando imposible proporcionar la información solicitada.”
Por su parte, los Tribunales de Justicia también han tenido ocasión de analizar dicha causa de
inadmisión. En este sentido, la Sentencia de la Sección séptima de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2017 dictada en el recurso de
apelación nº 63/2016 "El derecho a la información no puede ser confundido con el derecho a
la confección de un informe por un órgano público a instancias de un particular. Es por ello por
lo que el mencionado art. 18.1 c permite la inadmisión de una solicitud cuando la información
que se solicita requiere una elaboración y tarea de confección por no ser fácilmente asequible
acceder a ella, pero sin que ello signifique deba ser objeto de una interpretación amplia”.
Asimismo, no debe dejar de mencionarse la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de
octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017, que indica lo siguiente:
"Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de inadmisión” que se enumeran en el artículo
18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y, en particular, sobre la prevista en el apartado 1 c)
de dicho artículo (que se refiere a solicitudes “relativas a información para cuya divulgación
sea necesaria una acción previa de reelaboración”) debe tomar como premisa la formulación
amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la información en
la Ley 19/2013." (...) Por ello, la causa de inadmisión de las solicitudes de información que se
contempla en el artículo 18.1 c) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, no opera cuando quien
invoca tal causa de inadmisión no justifique de manera clara y suficiente que resulte necesario
ese tratamiento previo o reelaboración de la información (…).
Por su parte, la Sentencia nº 5/2020, de 8 de enero, dictada por el Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo n. º 12 en el Procedimiento Ordinario núm. 15/2019, confirmada
por la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de octubre de 2020, dictada en el recurso de
apelación 25/2020, señala que “La LTAIBG no suministra una noción de reelaboración. En su
contestación a la demanda la representación procesal del CTBG sostiene que la reelaboración
supone “la obtención de un producto nuevo o la elaboración de un informe sobre la
información solicitada”. Para aproximarse a la determinación de la noción de reelaboración
hay que tener en cuenta que la LTAIBG reconoce el derecho a acceder a la información
pública, entendiendo que la misma comprende contenidos o documentos en cualquier formato
o soporte, pero siempre “que obren en poder” de las personas públicas y privadas sujetas a la
misma y “que hayan sido elaborados o adquiridos [por ellas] en el ejercicio de sus funciones”.
De esta noción se deduce que el derecho se ciñe a los documentos y contenidos en el estado
en que se encuentren en poder del órgano o persona sujeto a la LTAIBG.
No obstante, de la misma Ley se deduce que algunas operaciones a efectuar sobre los
documentos y contenidos no se consideran reelaboración de la información a efectos de la
aplicación del art. 18.1 c). No cabe, por ejemplo, considerar como reelaboración la omisión de
informaciones afectadas por los límites del art. 14 a fin de conceder un acceso a parte de la
información solicitada, operación contemplada en el art. 15. Tampoco se podrá considerar
reelaboración el tratamiento de la información voluminosa o compleja que pueda dar lugar a
la ampliación del plazo para facilitar el acceso prevista en el art. 20.1.
Por el contrario, si el estado en el que se encuentra la información impide que el órgano o ente
en cuyo poder se encuentra facilite sin más el acceso de terceros se estará ante un supuesto
de necesidad de reelaboración. No cabe descartar, pues, de antemano que, en efecto, la
ordenación, sistematización y depuración de la información de la que dispone la Universidad
demandante pueda ser considerada una reelaboración necesaria para facilitar el acceso a la
misma. Pero la necesidad de esa reelaboración ha de ser apreciada teniendo en cuenta que la
carga de justificarla pesa sobre el órgano o ente que la alega, como se deduce de la exigencia
de motivación que impone el art. 18.1 de la LTAIBG. Y la Universidad no la ha justificado en
absoluto, ni en sus alegaciones ante el CTBG ni en esta sede. La Universidad, en efecto, acepta
que la información a la que se pretendía acceder está en su poder. Para justificar la necesidad
de reelaboración se ha limitado a dar algunas cifras sobre el número de centros y de alumnos
de sus másteres oficiales, pero sin explicar mínimamente cómo tiene organizada la
información de que dispone, qué pasos debería dar para transformarla en información
accesible y de qué recursos dispone para ello, explicación indispensable para verificar la
realidad de esa necesidad de reelaboración. No habiendo levantado la demandante la carga
que pesaba sobre ella no puede tampoco aceptarse esta última alegación suya.”
Atendiendo a lo anterior, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno debe recordar a la
Administración que, tal y como ha indicado expresamente el Tribunal Supremo, la aplicación
de una causa de inadmisión ha de ser debidamente justificada y argumentada.
En el caso analizado, entendemos que la Autoridad Portuaria no ha justificado
suficientemente que se deba reelaborar la información, ya que no explica cómo tiene
organizada la información de que dispone y qué pasos debería dar para transformarla en
información accesible, explicación indispensable para verificar la realidad de esa necesidad de
reelaboración. Se limite a indicar que “no dispone de un sistema automático para la búsqueda
y obtención de los datos y documentos solicitados”, lo que no supone tener que crear la
información de nuevo.
5. Asimismo, respecto del último apartado de la reclamación, entendemos que conocer las
convocatorias de empleo público de un organismo público sometido a la LTAIBG es una de las
finalidades previstas en la Ley, recogidas en su preámbulo: “La transparencia, el acceso a la
información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda
acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio,
cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se
manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos
hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una
sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.
Habida cuenta de que se solicitan bases de las convocatorias, cada una de las resoluciones del
tribunal examinador, así como la oferta de empleo público que ampara dicha convocatoria, es
claro que conocer estos parámetros permite una mejor fiscalización de la actividad pública, al
permitir someter a escrutinio la acción de estos responsables públicos, en este caso una
Autoridad Portuaria.
Sostiene la Autoridad Portuaria que la puesta a disposición de los datos solicitados
perjudicada profundamente la gestión ordinaria del departamento de recursos humanos de la
Autoridad Portuaria, área encargada de proporcionar los mismos, dada la escasez de personal
que prestan servicios en el mismo. Sin embargo, como afirma el reclamante, se trataría de
unas pocas convocatorias, por lo que no se aprecia el perjuicio alegado.
Igualmente afirma la Autoridad Portuaria que “la petición de datos alcanza a un periodo de 29
años, incluso a un ejercicio, 1992, en el que las Autoridades Portuarias aún no habían entrado
en funcionamiento”. A nuestro juicio, esta afirmación es controvertida. Por ejemplo, el origen
de la Autoridad Portuaria de Vigo
se remonta a noviembre de 1881. Igualmente, la Ley
27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante («B.O.E» núm.
283, de 25 de noviembre de 1992), ya asignaba como competencias de la Autoridad Portuaria
las que entonces tenían los Puertos Autónomos y Juntas de Puerto, completadas con las de
gestión de las operaciones marítimas portuarias y de las funciones de prácticos, amarradores
y remolcadores, que se definían como servicios portuarios y que tenían notable incidencia
técnica y económica en la explotación portuaria. Estas competencias eran ejercidas hasta ese
momento por las Comandancias Militares de Marina y pasarían a ser desarrolladas por las
Autoridades Portuarias, como órganos de gestión de las actividades marítimas portuarias.
En cualquier caso, es obvio que no se puede entregar información si la Autoridad Portuaria no
la tiene, por lo que en todo caso debe facilitar, al menos, aquella de que dispone.
https://www.apvigo.es/es/paginas/historia del puerto
Por tanto, tampoco resulta de aplicación la causa de inadmisión del artículo 18.1 c) de la
LTAIBG.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede:
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por frente a la
Resolución de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS/MINISTERIO DE
TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, de fecha 23 de octubre de 2020.
SEGUNDO: INSTAR a la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS/MINISTERIO DE
TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA a que, en el plazo máximo de 20 días hábiles,
remita al reclamante la siguiente información:
• Relación del personal denominado fuera de convenio desde el año 1992 hasta la fecha,
donde figure: la ocupación/puesto/categoría profesional, fecha de contratación y extinción.
La información debe abarcar en todo caso, al Presidente y Director, pero también la
concerniente al personal que ocupe puestos provistos por un procedimiento de libre
designación y cuyas funciones supongan el desempeño de responsabilidades en los procesos
de toma de decision en la Autoridad Portuaria.
• Todas las convocatorias de empleo público (externas e internas) del personal fuera de
convenio desde el año 1992 hasta la actualidad (bases de las convocatorias, resoluciones del
tribunal examinador, y oferta de empleo público que ampara dicha convocatoria).
TERCERO: INSTAR a la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE ALGECIRAS/MINISTERIO DE
TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA a que, en el mismo plazo máximo, remita a
este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la información enviada al
reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso
Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez