Gestión de la vigilancia de la salud en la TGSS de Barcelona

ANTECEDENTES

Subdirección General de Reclamaciones

Resolución 742/2020

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO DE INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 2 de octubre de 2020, la siguiente información:
   
   La ESTRATEGIA DE DETECCIÓN PRECOZ, VIGILANCIA Y CONTROL DE COVID-19 remitida por la dirección a XXX, no es un protocolo para la DP TGSS de Barcelona, tampoco para la TGSS en general. Entre otras cosas dice que: “Las personas trabajadoras que no sean sanitarias o socio sanitarias serán manejadas de la misma forma que la población general en cuanto al aislamiento. El seguimiento y el alta serán supervisados por su médico de atención primaria o del trabajo, de la forma que se establezca en cada comunidad autónoma.”
   
   Es decir, por una parte nos menciona al médico de atención primaria o del trabajo, que todavía no sabemos en qué condiciones estamos porque la dirección no ha respondido a las preguntas reiteradas de este delegado de prevención sobre la situación del médico de Valencia que se supone que tenemos –o teníamos, no lo sé– asignado. No hace mención a la actividad de un enfermero/a, y dado que se están tomando decisiones en base al criterio de una enfermera de una UBS que de facto no tenemos –porque no sabemos nada del médico–, espero que la dirección sepa dónde se está metiendo.
   
   Y por otro lado menciona el protocolo establecido por la CC.AA, del cual tampoco tenemos muy clara la situación.
   
   Tampoco entiendo lo expuesto por el SPP:

   “…no puede existir [el protocolo] porque dichas actuaciones, instrucciones y protocolos parten del Ministerio de Sanidad, para todo el personal sanitario de CAPS, Mutuas, Hospitales privados y públicos, Residencias ancianos, Servicios de prevención con UBS, Centros medico deportivos etc.”

   
   
   Las instrucciones que se emitan desde cualquier ámbito sanitario, sea estatal o autonómico, local... no sustituye a la LPRL, que continúa en vigor. Es decir, LA RESPONSABILIDAD NO SE DELEGA, que es lo que parece que está haciendo la DP TGSS BCN –a través de su SPP-.
   
   Por otra parte, dice la dirección:

   “…La vigilancia y control sanitario en la TGSS, se ha aplicado y puesto en marcha, por una situación de posible positivo COVID en Vilanova, descubierto casualmente.”

   
   
   
   • ¿Puede hacer “vigilancia y control sanitario” una enfermera de un servicio que no tiene médico?
   • ¿Le está “echando la culpa” a un trabajador que ha comunicado la situación al departamento de RRHH… que depende, como el SPP, de la misma persona (Secretaria Provincial)?
   • ¿Es que no sabemos en 2020 de la obligación de integración de la PRL en la gestión?
   • ¿Cuántas veces hemos planteado si existe comunicación entre el departamento de RRHH y el SPP? Está en las actas del comité, son muchas, y cada vez nos responden una cosa: a veces que sí, a veces que no…
   • ¿No es el propio SPP el responsable de asesorar y orientar la gestión de la DP para conseguir esta integración?
   
   
   Podríamos hacer más preguntas.
   
   Quedamos pendientes de la explicación solicitada de manera reiterada sobre la situación del médico, los trámites realizados desde su designación hasta la situación actual: solicitamos una copia del expediente de las actuaciones.
   
   Esta petición se realiza al amparo del artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, así como del artículo 13.d de la Ley 3/2015, de 1 de octubre, que entre los derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas reconoce expresadamente el de acceso a la información pública, archivos y registros de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico, así como de los derechos y obligaciones de los delegados de prevención recogidos en la legislación laboral.
   
   No consta respuesta de la Administración.
2. Ante la falta de respuesta, mediante escrito de entrada el 2 de noviembre de 2020, el interesado presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido:
   
   El pasado día 2 de octubre se solicitó de la DP TGSS la información administrativa relacionada con la Gestión De La Vigilancia De La Salud En Barcelona. Concretamente, las actuaciones llevadas a cabo para la asignación de un médico y su situación actual, dado que tenemos una enfermera realizando actuaciones en una Unidad Básica de Salud (en TGSS BCN) sin que haya un médico en la misma UBS, lo cual es irregular, dado que la existencia de la UBS requiere la existencia igualmente, de médico de empresa. Esta información es pública y tanto este que escribe, Delegado de Prevención de este organismo en Barcelona, como todos los trabajadores de la plantilla, somos parte interesada; nos afecta a todos. Existe la posibilidad real de que estemos incumpliendo la normativa laboral, pero la falta de información al respecto nos impide realizar la labor de vigilancia legal, tal como es nuestro cometido.
3. Con fecha 5 de noviembre de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas, contestando el Ministerio, el 25 de noviembre de 2020, lo siguiente:
   
   Dicha solicitud de información se concreta en el siguiente párrafo, que se reproduce literalmente: “Quedamos pendientes de la explicación solicitada de manera reiterada sobre la situación del médico, los trámites realizados desde su designación hasta la situación actual: solicitamos una copia del expediente de las actuaciones.”
   
   Por lo que se refiere a “la situación del médico”, que el reclamante aparenta desconocer, se adjuntan diversos correos electrónicos en los que queda acreditado que esa información se facilitó en su momento a todos los delegados de prevención, entre los que se encuentra el reclamante. Es decir, la “situación” del médico la conoce el reclamante perfectamente desde su designación y la función que realiza es la propia del responsable de la Unidad Básica de Salud de esta Dirección Provincial durante el tiempo que dure la pandemia, función cuyo contenido el reclamante conoce también perfectamente en su condición de delegado de prevención.
   
   En cuanto a la solicitud de información sobre los “trámites realizados” y de copia del “expediente de actuaciones”, no es posible facilitarla si no se nos facilitan más datos. No queda claro a qué clase de trámites puede referirse de solicitante ni, en su caso, quien debería realizarlos, y tampoco existe un “expediente de actuaciones”. Las actuaciones realizadas por el médico responsable de la UBS, desde su designación hasta la fecha, están contenidas en los numerosos correos electrónicos, conversaciones telefónicas e informes que se le han solicitado y ha ido evacuando durante toda la crisis del coronavirus. Al ser una solicitud de información tan amplia no ha sido posible contestarla. Si lo que pretende el solicitante es obtener información relativa a la totalidad de las actuaciones que ha llevado a cabo el médico o la UBS en sus tareas diarias, no es posible facilitarla sin incumplir la normativa de protección de datos, porque una gran parte de esas actuaciones están relacionadas con la salud de personas concretas. Ni siquiera quien suscribe este informe tiene acceso a esa información.
   
   A todo esto hay que añadir que el reclamante, en su condición de delegado de prevención tiene acceso a todos los informes que continuamente remite el Servicio de Prevención en cumplimiento de lo establecido en la normativa de protección de riesgos laborales y acude a todas las reuniones con la dirección en las que se trata este y otros temas, lo que hace todavía más dificultoso deducir a qué aspectos concretos se refiere de los que no haya sido ya previamente informado.
   
   Finalmente, consideramos que el cauce utilizado para solicitar esa información no es el adecuado, ya que los delegados de prevención disponen de mecanismos específicos para esa finalidad recogidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, cuyo cumplimiento puede exigirse mediante la oportuna denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como el reclamante sabe perfectamente, por las numerosas denuncias que ha presentado ante ese organismo en materia preventiva.
   
   Suponemos que la utilización de esta nueva vía del control de trasparencia se debe al poco éxito que ha tenido por el conducto apropiado.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en conexión con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone su artículo 13

   "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

   De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho —a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende a todo tipo de "formato o soporte"—, a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de dos requisitos vinculados con la naturaleza "pública" de las informaciones: (a) que se encuentren "en poder" de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas "en el ejercicio de sus funciones".
3. Por otra parte, el artículo 20.1 de la LTAIBG dispone que:

   "La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante."

   En el caso analizado, no consta respuesta de la Administración en el plazo señalado legalmente, sin que exista causa que justifique esta actuación.
4. A continuación, este Consejo de Transparencia considera necesario recordar su doctrina sobre el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los representantes sindicales o miembros de los comités de empresa —entre los que es elegido el Delegado de Prevención de Riesgos Laborales— que, asimismo, disponen de la facultad de acceder a información de carácter sindical o laboral por otras vías legales propias y específicas. Como se indicó en resoluciones anteriores, el marco en el cual se ha solicitado información determina la normativa jurídica aplicable. Así por ejemplo, en la resolución R/0462/2016, en la que tras constatar que queda acreditado que la solicitud de información (...) se enmarca dentro de las relaciones laborales mantenidas entre los representantes de los trabajadores y los responsables del organismo, se razona en los siguientes términos:

   Se trata, por lo tanto, de un ámbito que, por un lado, obliga a proporcionar información por parte de los responsables de la entidad y, por otro, y con base precisamente en la información obtenida, permite proteger los derechos de los trabajadores por parte de los representantes de los mismos. En el caso que nos ocupa, como en otros de los que ha tenido conocimiento este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el medio de impugnación previsto en la LTAIBG, esto es, la presentación de una reclamación ante el Consejo, ha sido utilizado cuando la respuesta o ausencia de ella que se reclama se ha presentado en el marco de las relaciones laborales que antes indicábamos. En relación a lo anterior, no obstante, no debe dejarse de lado el acceso a la información regulado por la LTAIBG, configurado como un derecho de amplio ámbito objetivo y subjetivo y, especialmente, el concepto de información pública y, por lo tanto el posible objeto de una solicitud de información que la ley consagra: todo contenido o documento que obre en poder de un organismo sujeto a la norma que haya sido obtenido o elaborado en el ejercicio de sus funciones. Este hecho —entender que puede ser objeto de una solicitud de información cualquier información que posea el organismo o entidad al que se dirija la misma— así como que no sea necesario motivar la solicitud, por lo que no está vinculada a la titularidad de un interés por parte del solicitante, hace difícil cuando no imposible, sustraer del marco de la LTAIBG una solicitud de información que cumpla las condiciones indicadas en la misma. Sin embargo, este Consejo de Transparencia también quiere recordar que el objetivo final de la LTAIBG es el escrutinio de la acción pública, y ello mediante el conocimiento del proceso de toma de decisiones como medio de rendición de cuentas de los responsables públicos. Y desde esa perspectiva deben ser analizadas, a nuestro juicio, las solicitudes de acceso a la información que tengan su amparo en la misma. Por ello, se recuerda que el conocimiento de información en el marco de las relaciones laborales encuentra su acomodo natural en el régimen que constituyen tanto el Estatuto de los Trabajadores como el Estatuto Básico del Empleado Público en caso de que sea de aplicación, que contienen vías para la adecuada comunicación entre las partes concernidas.

   En definitiva, si bien la LTAIBG configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas, incluidos los miembros o representantes de los trabajadores, derecho que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud y que solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información —derivado de lo dispuesto en la Constitución Española— o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos, no debe perderse de vista que esta norma no está pensada, en ningún caso, para ejercer la actividad sindical, que dispone de sus propios cauces procedimentales específicos y que, en último extremo, puede ser defendido ante los organismos de arbitraje existentes o los Tribunales de Justicia competentes, no debiendo utilizarse la vía de la reclamación ante este Consejo de Transparencia como medio usual para el ejercicio de esos derechos de representación laboral. A la vez, es necesario tener presente que los Tribunales de Justicia han amparado el derecho de los sindicatos a presentar solicitudes de información en aplicación de la LTAIBG, destacando los siguientes pronunciamientos:
   • La Sentencia 93/2017, de 17 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid en el PO 47/20167:

     "El artículo 12 de la LTAIBG reconoce del derecho de acceso a la información pública a todas las personas, sin distinción. No cabe calificar el artículo 40.1.f) del EBEP de 'régimen específico de acceso a la información', en los términos a que se refiere la DA Primera de la Ley 19/2013 y nada obsta a esta conclusión que el EBEP haya modificado la Ley 30/84."

   • La Sentencia 82/2018, de 6 de julio de 2018, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid en el PO 50/20178:

     "Es esa prevalencia del interés público del derecho de acceso, reconocido constitucionalmente, la que obliga a que las decisiones que se adopten ante una solicitud como la planteada estén informadas por un objetivo primordial, cual es el de dotar de la mayor eficacia a dicho derecho, siendo posible limitarla única y exclusivamente en los supuesto legalmente previstos. (...) el hecho de que la Junta de Personal tenga como una de sus funciones recibir información sobre política de personal, evolución de las retribuciones, evolución del empleo en el ámbito correspondiente y programas de mejora del rendimiento, no puede ser calificado como un régimen específico de acceso a la información pública, pues no contiene ninguna regulación relativa a la forma y modos en que puede acceder a dicha información y los medios y procedimientos para hacerla efectiva (...) De un lado porque las Juntas de Personal son órganos de representación de los funcionarios públicos, mientras que la negociación colectiva de las condiciones de trabajo se efectúan en las Mesa de Negociación, en cuyo seno de 'los representantes de las Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones' (arts. 31 a 38 del EBEP). De manera que puede eventualmente haberse entregado tal información a los sindicatos o pactarse con ellos la forma de hacerlo, pero esto no impide que la Junta de Personal que no interviene en tales acuerdos y pactos pueda solicitar es misma información con fundamento en el derecho a la información reconocido y regulado en la LTBG. (...) el considerar que hay que limitar el acceso a los datos de todos y cada uno de los funcionarios que desempeñen puestos de trabajo en la AEAT es un razonamiento tan generalizado y sin matices que no puede ser calificado como proporcionado, ni mínimamente justificado, ni atiende tampoco a las circunstancias del caso concreto, sino que lo extiende y refiere en general a todos los funcionarios de la entidad, por lo que no puede entenderse ajustado a lo que exige el art. 14.2 de la LTBG para restringir o limitar el derecho de acceso."

   • En similares términos se pronuncia la Sentencia 5/2019, de 21 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, sobre el ejercicio de acceso a la información del Comité de Empresa de la Agencia EFE.
5. A la luz de lo anterior, hay que analizar el contenido de la reclamación presentada que coincide con el de la solicitud de acceso, en la que se pide acceso a determinada información que afecta a las siguientes cuestiones: a) la situación de un médico de Valencia "que se supone que tenemos –o teníamos – asignado", b) trámites realizados desde su designación hasta la situación actual y c) copia del expediente de actuaciones. La Administración, en vía de reclamación, manifiesta que la situación del médico "queda acreditado que esa información se facilitó en su momento a todos los delegados de prevención" y, respecto del resto de información, "no es posible facilitarla ya que no queda claro a qué clase de trámites puede referirse de solicitante ni, en su caso, quien debería realizarlos, y tampoco existe un 'expediente de actuaciones'. Añade que 'consideramos que el cauce utilizado para solicitar esa información no es el adecuado, ya que los delegados de prevención disponen de mecanismos específicos para esa finalidad recogidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, cuyo cumplimiento puede exigirse mediante la oportuna denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'." Así las cosas, procede determinar a continuación si lo solicitado cumple o no con la finalidad de control de la actuación pública que marca el preámbulo de la LTAIBG, según el cual

   "La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos."

   Los tribunales de justicia también han acotado la importancia de atenerse a la finalidad de la norma cuando se solicita información pública. Así, la Sentencia en Apelación nº 34/2019, de la Audiencia Nacional, de 10 de diciembre de 2019, argumenta lo siguiente:

   "(...) si bien la Ley no exige que el solicitante de información razone el porqué de la solicitud, los motivos por los que la solicita podrán ser tenidos en cuenta al momento de dictarse la resolución. (...) Como ya señaló la Sala en Sentencia de 30 de mayo de 2019, dictada en el recurso de apelación 1/2019,......una solicitud de información de estas características, por su volumen, extensión, período de tiempo, identificación y medios para instrumentar la petición, además de ocasionar una disfunción manifiesta, no deja de ser un desiderátum no acorde con el espíritu y finalidad de la normativa de transparencia. Una solicitud de estas características no deja de ser una instrumentación de la normativa de transparencia con una finalidad -cierto es, ya se ha dicho, que la ley no exige motivación, aunque sí puede tenerse en cuenta- que, repetimos, en criterio de la Sala no se acomoda al espíritu y finalidad de la norma, más allá, desde luego, de intereses puramente particulares."

   En este sentido, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno emitió, en fecha 14 de julio de 2016, en virtud de las prerrogativas concedidas por el artículo 38.2 a) de la LTAIBG, el Criterio Interpretativo nº 3, que delimita el alcance del concepto de solicitud de información que tenga carácter abusivo, en los siguientes términos:

   Respecto del carácter abusivo de la petición de información.

   El artículo 18.1. e) de la LTAIBG asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que la petición "no esté justificada con la finalidad de la Ley".

   De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión:

   1. A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y
   2. B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley.

   Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:

   • Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerase incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, esto es: "Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".
   • Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
   • Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
   • Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.

   Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamenta en el interés legítimo de:

   • Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos
   • Conocer cómo se toman las decisiones públicas
   • Conocer cómo se manejan los fondos públicos
   • Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas

   Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:

   • No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
   • Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.
   • Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.

   Lo que se solicita en este caso tiene como finalidad aclarar la situación laboral de un determinado centro de trabajo, concretamente, la cobertura de una vacante de un puesto de médico que actualmente realiza personal sanitario. Esta situación debe ser planteada por cauces distintos a los contemplados en la LTAIBG.

   Por tanto, entendemos que no cabe acoger los argumentos en los que se basa la reclamación que, en consecuencia, debe ser desestimada, por no cumplir con la finalidad de control de la actuación pública, de cómo se toman las decisiones o como se maneja el dinero público, a que se refiere la Ley.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada, con entrada el 2 de noviembre de 2020, contra el MINISTERIO DE INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.