Solicitud de normativa sobre la prohibición de fumar en andenes de estaciones de ferrocarril al aire libre y resultado desestimado

Subdirección General de Reclamaciones Resolución 621/2021 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 13 de mayo de 2021, la siguiente información: (…) TODA LA NORMATIVA QUE PROHIBE FUMAR EN ANDENES DE ESTACIONE S DE FERROCARRIL EN ESPACIOS AL AIRE LIBRE. Pues constantemente me lo están prohibiendo y no he encontrado ningún tipo de legislación que fije tal prohibición. S/REF: 001-056783 N/REF: R/0621/2021; 100-005554 Fecha: La de la firma Dirección: Administración/Organismo: Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana/ADIF Información solicitada : Normativa sobre la prohibición de fumar en andenes Subdirección General de Reclamaciones He realizado la misma consulta hace tres meses a ADIF por tres canales diferentes: [email protected], [email protected] y [email protected] y de ninguno de ellos he obtenido respuesta. Lo más parecido que he encontrado ha sido: - Ley 42/2010, de 30 de diciembre que modifica a la Ley 28/2005 de 26 de diciembre y que en su artículo 7.p.- dice textualmente: Estaciones, puertos y medios de transporte ferroviario y marítimo, salvo en los espacios al aire libre. Por lo que a mi entender deja bien claro que si se trata de espacio al aire libre se puede fumar. Y por otra parte soy conocedor de que actualmente por la COVID19, está la restricción de fumar en espacios públicos si no se puede mantener la distancia de seguridad de al menos 2 metros. Por lo que deduzco que si estoy en el andén de una estación al aire libre y con la debida distancia de seguridad, se me debería de permitir fumar y no llamarme la atención. A no ser de qué haya cualquier otra norma que yo desconozca. Y es esto último de lo que solicito la información. 2. Mediante resolución de 18 de junio de 2021, ADIF AV contestó al solicitante lo siguiente: Con fecha 20 de mayo de 2021 esta solicitud se recibió en el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), fecha a partir de la cual empieza a contar el plazo previsto en el artículo 20.1 de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre para su resolución. Una vez analizada la solicitud, presentada por D.XXXXXXXXXXXXXXXXX, ADIF y ADIF Alta Velocidad (ADIF AV) consideran que procede conceder el acceso a la información por lo que se le comunica que: La Ley 28/2005 de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo junto a su posterior modificación a través de la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, establece en su artículo 7 la prohibición de fumar en: “p) Estaciones, puertos y medios de transporte ferroviario y marítimo, salvo en los espacios al aire libre.” ADIF y ADIF AV como titulares de las instalaciones públicas, cumplen con los requisitos que exigen las normas estatales y autonómicas en materia de consumo de tabaco, entre ellas, las de información en el recinto de la estación de la señalización que anuncie la prohibición del consumo de tabaco junto a los avisos frecuentes en este sentido emitidos por megafonía. La doctrina de nuestros tribunales en interpretación de las restricciones impuestas por la legislación antitabaco, en concreto la STSJ de Cantabria de 5 de diciembre de 2006 recuerda que en el ánimo de la legislación antitabaco se encuentra no sólo proteger la salud de los no fumadores y de los fumadores, sino también «ayudar al fumador activo a dejar el hábito de fumar no dándole facilidades para que fume». No obstante, la ley no define el término "espacio al aire libre", y ante las dudas suscitadas al respecto ante el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, este emitió, con fecha 17 de marzo de 2011, la siguiente aclaración: “No se considera espacio al aire libre, todo espacio que tenga cubierta superior, incluidos toldos, lucernarios, o cualquier tipo de plásticos, y además más de dos paredes, muros o paramentos, de cualquier material y de cualquier altura.” Por consiguiente, los andenes de las estaciones que se encuentren cubiertos únicamente por una marquesina, pueden considerarse como "espacios al aire libre" y no deberían quedar afectados por la prohibición de fumar, más allá de las limitaciones adicionales que han venido impuestas por el estado de alarma en cuanto al consumo de tabaco, uso obligatorio de mascarilla y distancia de seguridad interpersonal, etc. En ADIF y ADIF AV no se han adoptado medidas que impidan a los usuarios de las estaciones consumir tabaco en espacios al aire libre, como los andenes de las estaciones, más allá de las citadas restricciones impuestas por la normativa en vigor y en especial por las restricciones impuestas durante el estado de alarma en cuanto a consumo de tabaco, sumado al uso obligatorio de mascarilla y respeto de la distancia de seguridad interpersonal, antes referidos. En todo caso, hemos informado a los departamentos competentes de esta circunstancia en cuanto al modo de actuar ante el consumo de tabaco en los espacios al aire libre dentro de las estaciones, en concreto en los andenes, de conformidad con la normativa y criterios interpretativos vigentes antes señalados, y en evitación de posibles confusiones en dicho sentido. Por otro lado, existe la obligación de usar la mascarilla en todo el recinto de las estaciones, incluidos los citados espacios al aire libre, como los andenes, mientras esté en vigor la obligación legal de uso de mascarilla impuesta por la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, cuyo Artículo 6, Uso obligatorio de mascarillas, dispone: “1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos: a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público. b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril…” Asimismo, entre las excepciones al uso obligatorio de la mascarilla, contempladas en el apartado 2 del Art. 6, no se contempla el consumo de tabaco, por lo que prevalece la obligación del uso de mascarilla frente a dicho consumo y, en consecuencia, ADIF/ADIF AV no permite fumar en los espacios al aire libre de las estaciones, ya que ello conllevaría quitarse la mascarilla para consumir tabaco, acción que resulta incompatible con el cumplimiento de la citada norma, actualmente en vigor. En la situación actual es prácticamente imposible poder garantizar, en todo momento, la distancia mínima de seguridad de dos metros en los andenes de las estaciones, ello sumado al incremento en el riesgo de transmisión del Covid19 que existe cuando no se utiliza la mascarilla en estas instalaciones especialmente concurridas. En consecuencia, ADIF y ADIF AV, como medida preventiva para evitar riesgos de contagios en las infraestructuras de las que es titular, ha establecido la prohibición de fumar en el ámbito de sus estaciones, tanto en el vestíbulo como en los andenes, y para conocimiento de todos los usuarios, se ha dispuesto la cartelería que así lo indica, además de los correspondientes avisos que, en este sentido, se emiten por megafonía. 3. Ante la citada respuesta, con fecha de entrada 12 de julio de 2021 el solicitante presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en la que indicaba lo siguiente: Tras solicitar a través del Portal de Transparencia toda la normativa en lo referido a la PROHIBICIÓN DE FUMAR EN ANDENES AL AIRE LIBRE, he recibido por parte de ADIF/ADIF AV la resolución adjunta, no solo de la normativa que solicitaba sino también la interpretación de la misma, con la que no estoy de acuerdo y desearía que se revisara tal interpretación. Por una parte se hace referencia a la Ley 42/2010, de 30 de diciembre por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, en este caso ADIF confirma efectivamente que no se han adoptado medidas que impidan a los usuarios de las estaciones consumir tabaco en espacios al aire libre como los andenes de las estaciones. Por otro parte se hace referencia a la Ley 2/2021, que actualmente ha sido modificada por Real Decreto-ley 13/2021, de 24 de junio, por el que se modifican la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. En éste Real Decreto Ley, en su artículo 6, apartado 1, punto c) dice que es obligatorio el uso de mascarilla en los medios de transporte por ferrocarril incluyendo los andenes y estaciones de viajeros; y las excepciones se recogen en el apartado 2. El punto b) de este segundo apartado dice: “2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible en los siguientes supuestos: b) En el caso de que, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.” Sin embargo ADIF me ha respondido que: “entre las excepciones no se contempla el consumo de tabaco, por lo que prevalece la obligación del uso de mascarilla frente a dicho consumo”. Entiendo que, a pesar de no estar especificado expresamente, comer, beber y fumar son actividades incompatibles con el uso de la mascarilla, y además hay que cumplir las indicaciones de Sanidad en este caso respetando al menos los dos metros de distancia de seguridad interpersonal, ellos mismos lo deberían de saber, pues en las estaciones se han abierto las cafeterías y en los trenes se ha restablecido el servicio de cafetería y bar móvil. No tiene lógica alguna que se permita que 36 personas (*) extrañas estén comiendo y bebiendo en un coche del tren totalmente cerrado de 12 metros cuadrados y teniendo los asientos pegados de dos en dos y sin embargo se quiera prohibir echar un cigarrillo en la punta de un andén al aire libre a más de quince metros de distancia del resto de viajeros, e incluso cuando no hay absolutamente nadie. (*) Este apunte también contradice lo que me ha contestado ADIF, en la que se actúa sin equidad ni justicia frente al consumidor de tabaco en andenes al aire libre concurridos o no, respecto a los que van en vagones llenos de viajeros y están sin mascarilla comiendo y bebiendo: “En la situación actual es prácticamente imposible poder garantizar, en todo momento, la distancia mínima de seguridad de dos metros en los andenes de las estaciones, ello sumado al incremento en el riesgo de transmisión del Covid19 que existe cuando no se utiliza la mascarilla en estas instalaciones especialmente concurridas” Y además no hablan de la OBLIGACION DE USAR MASCARILLA, sino que se han sacado de la manga una norma, que en su caso le correspondería a la Consejería de Sanidad, aparte de lo ya recogido en nuestras LEYES, debidamente publicadas, diciendo que: “ADIF y ADIF AV, como medida preventiva para evitar riesgos de contagios en las infraestructuras de las que es titular, ha establecido la prohibición de fumar en el ámbito de sus estaciones, tanto en el vestíbulo como en los andenes, y para conocimiento de todos los usuarios, se ha dispuesto la cartelería que así lo indica, además de los correspondientes avisos que, en este sentido, se emiten por megafonía. Por cierto, esta norma legal, escrita, firmada y publicada no la he encontrado por ningún sitio, la he buscado, se lo he solicitado a ellos mismos y podría no existir, y están haciendo cumplir lo que pone en carteles y avisos de megafonía sin base legal. En resumen, el Real Decreto-ley 13/2021 no legisla la prohibición de fumar, sino la obligatoriedad del uso de mascarilla y tiene sus excepciones, las mismas que hemos tenido durante el estado de alarma cuando era obligatoria la mascarilla para ir paseando por la calle y sin embargo nunca se ha prohibido fumar si se respetaban los 2 metros de distancia según lo indicado por las Consejerías de Sanidad. Por lo expuesto, desearía que a este tema que está totalmente legislado no se apliquen más normas que las legal y realmente publicadas y no se permita tergiversar, modificar u omitir parte de ellas para contentar a terceros y con prevaricación aniquilar derechos y libertades de otros que a pesar de tener el mal hábito de fumar respetamos todas y cada una de las normas que nos imponen, fumando solamente en los andenes al aire libre y respetando la distancia de seguridad interpersonal de dos metros, y por supuesto si hay alguna persona fumadora que no respete esto que se le sancione. 4. Con fecha 12 de julio de 2021, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Mediante escrito de entrada 16 de julio de 2021 ADIF- AV realizó las siguientes alegaciones: ¾ El propio reclamante, en referencia a la resolución del expediente 001- 056783, viene a decir: “he recibido por parte de ADIF/ADIF AV la resolución adjunta, no solo de la normativa que solicitaba sino también la interpretación de la misma, con la que no estoy de acuerdo y desearía que se revisara tal interpretación.” ¾ Es decir, la normativa que solicitaba ha sido entregada y, sobre ello, no tiene ningún tipo de reclamación. La presente reclamación va orientada a la interpretación o aplicación de la normativa. ¾ También hay que hacer mención a la solicitud de información cursada por duplicado en fecha 21 de junio de 2021 y registrada como expedientes 001- 058138 y 001-058139 (se adjuntan solicitudes y resoluciones). ¾ En la resolución del expediente 001-058138 se indica: “La “solicitud” debe de ser inadmitida, necesariamente. La razón de la inadmisión es que no se ha realizado ninguna solicitud de información en los términos previstos en la Ley 19/2013. Estamos, claramente, ante una queja, sin embargo, los mecanismos establecidos en la referida norma no fueron concebidos por el legislador a tal efecto, en consecuencia, solo se puede inadmitir esta queja en virtud de lo previsto en el artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013.” ¾ Nuevamente el reclamante vuelve a confundir la finalidad de la Ley 19/2013 y, a más en este caso, las funciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. ¾ Si el reclamante considera que la interpretación de la normativa que realiza ADIF no es ajustada a derecho, deberá optar por los cauces establecidos al efecto. ¾ Tras el expositivo precedente, ya que ha sido admitida la reclamación, es de esperar del justo proceder del Consejo, la desestimación de la reclamación. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en conexión con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , el Presidente de este Consejo es competente para resolver las reclamaciones que, que con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal según dispone su artículo 13 "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende a todo tipo de “formato o soporte”, a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de dos requisitos vinculados con la naturaleza “publica” de las informaciones: (a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”. 3. Respecto al fondo del asunto, en primer lugar, cabe recordar que (i) el objeto de la solicitud de información se centraba en conocer la normativa que prohíbe fumar en andenes de estaciones de ferrocarril en espacios al aire libre; y, que (ii) ADIF ha facilitado en su resolución sobre acceso la normativa vigente al respecto, así como, la interpretación y aplicación de la misma al respecto de la prohibición de fumar en los andenes de las estaciones. En segundo lugar, hay que señalar que no obstante la información facilitada, el solicitante ha presentado reclamación manifestando, entre otras cuestiones, que (i) he recibido por parte de ADIF/ADIF AV la resolución adjunta, no solo de la normativa que solicitaba sino también la interpretación de la misma, con la que no estoy de acuerdo y desearía que se revisara tal interpretación; y, que (ii) desearía que a este tema que está totalmente legislado no se apliquen más normas que las legal y realmente publicadas y no se permita tergiversar, modificar u omitir parte de ellas para contentar a terceros y con prevaricación aniquilar derechos y libertades de otros que a pesar de tener el mal hábito de fumar respetamos todas y cada una de las normas que nos imponen, fumando solamente en los andenes al aire libre y respetando la distancia de seguridad interpersonal de dos metros, y por supuesto si hay alguna persona fumadora que no respete esto que se le sancione. Por lo que, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que comparte la postura manifestada por ADIF en sus alegaciones a la reclamación, la reclamación no se presenta porque esté en desacuerdo con la información facilitada sino porque considera que la interpretación de la normativa que realiza ADIF no es ajustada a derecho. De hecho, además de la solicitud de información de la que trae causa la presente reclamación, según adjunta al expediente ADIF con sus alegaciones, el reclamante, con fecha 21 de junio de 2021 y a través de la presentación de otra solicitud de información, planteó una queja sobre esta misma cuestión. En consecuencia, se considera que ADIF ha facilitado toda la información que obra en su poder (artículo 13 LTAIBG) al respecto de la normativa requerida sobre la prohibición de fumar en andenes de estaciones de ferrocarril en espacios al aire libre, sin que le corresponda a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entrar a valorar si la interpretación o aplicación que ADIF hace de la misma es la correcta o no, cuestión, que como señala ADIF, deberá resolver por los cauces establecidos al efecto. Por tanto, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los apartados anteriores, presente reclamación debe ser desestimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por , con entrada el 12 de julio de 2021, frente a la resolución de 18 de junio de 2021 de ADIF-AV (MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA). De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno , la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez