KOMMUNALKREDIT AUSTRIA AG solicitó a la IGAE acceso a documentos sobre estimaciones de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración (RPA) de diversas autopistas. Ante el silencio administrativo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación, obligando a la IGAE a facilitar la información al no concurrir límites legales ni regímenes específicos que la excluyan.
Puntos clave de la argumentación
1
La falta de respuesta administrativa vulnera el principio de eficacia administrativa recogido en el artículo 103.1 de la Constitución española.
2
Es irrelevante que la información aparezca referenciada en un informe de un organismo distinto (AIReF) si el documento solicitado fue elaborado por la IGAE en ejercicio de sus funciones.
3
La Disposición Adicional Primera.2 de la LTAIBG solo es aplicable cuando existe una norma que regule un régimen específico de acceso a la información, no bastando la mera regulación de la materia.
4
El deber genérico de confidencialidad y secreto de los funcionarios de control previsto en la Ley General Presupuestaria no constituye un límite válido frente al ejercicio de un derecho de naturaleza constitucional como el acceso a la información pública.
Texto completo
PRESIDENCIA
RESOLUCIÓN
S/REF:
N/REF: R/0576/2018 (100-001574)
FECHA: 20 de diciembre de 2018
ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno
En respuesta a la Reclamación presentada por
(KOMMUNALKREDIT AUSTRIA AG), mediante escrito con entrada el 3 de octubre de
2018, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los antecedentes y
fundamentos jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente
RESOLUCIÓN:
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 30 de julio
de 2018, (KOMMUNALKREDIT AUSTRIA AG), en
base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la
información pública y Buen Gobierno (en adelante LTAIBG), solicitó a la
INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (IGAE),
dependiente del MINISTERIO DE HACIENDA, la siguiente información:
1. Que mi representada, junto con TDA 2015-1 Fondo de Titulización, TDA 2017-2
Fondo de Titulización y Bothar Fondo de Titulización (en adelante, todos ellos
conjuntamente, los "Acreedores") son titulares de la mayoría de la deuda
financiera de las sociedades concesionarias (las "Concesionarias") de las
autopistas de peaje objeto de los siguientes contratos de concesión:
a. Concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de
los tramos: M-40-Arganda del Rey, de la autopista de peaje R-3, de Madrid a
Arganda del Rey; M-40-Navalcarnero, de la autopista de peaje R-5, de Madrid a
Navalcarnero, y de la M-50 entre la autopista A-6 y la carretera M-409 ("R-3-R-5"),
adjudicada mediante Real Decreto 1515/1999, de 24 de septiembre.
b. Concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de
peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo: M-50-Ocaña, la circunvalación a Madrid M-
50, subtramo desde la Carretera Nacional IV hasta la Carretera Nacional II; del eje
sureste, tramo M-40-M-50 y de la prolongación de la conexión de la Carretera
Nacional II con el distribuidor este y actuaciones de mejora en la M-50. Tramo: M-
409-N-IV ("R-4"), adjudicada por Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre.
c. Concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la
autopista de peaje circunvalación de Alicante, la variante libre de peaje de El
Campello y otras actuaciones ("Ciralsa"), adjudicada por Real Decreto 282/2004,
de 13 de febrero.
d. Concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la
autopista de peaje eje aeropuerto, desde la carretera M-110 hasta la A-10; de la
autopista de peaje eje aeropuerto, desde la A-10 hasta la M-40; y construcción de
la prolongación y mejoras del acceso sur a Barajas; de la ampliación a tres carriles
de la autovía A-10, entre la conexión con el eje aeropuerto y el nudo de Hortaleza,
y de la conexión aeropuerto-variante N-II y vías de servicio sur de Barajas Eje
Aeropuerto ("Eje Aeropuerto"), adjudicada por Real Decreto 1197/2002, de 8 de
noviembre.
e. Concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la
autopista de peaje Cartagena-Vera ("Aucosta"), adjudicada por Real Decreto
245/2004, de 6 de febrero.
f. Concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de
la autopista de peaje Ocaña-La Roda y la autovía libre de peaje A-42, tramo N-
301-Atalaña del Cañavate ("AP36") (en adelante, todos ellos conjuntamente, los
"Contratos").
2. Que los Acreedores tienen reconocida prenda en garantía del pago de la
respectiva deuda financiera sobre el derecho de crédito de la respectiva
Concesionaria derivado de la resolución de cada uno de los Contratos
(habitualmente denominado RPA). El importe global de dicha deuda financiera
asciende a 3.500 M €, aproximadamente.
3. Que las anteriores circunstancias le constan a la Administración General del
Estado, que es parte de los procedimientos concursales tanto de las
Concesionarias como, en su caso, de sus accionistas únicos, además de por
haberse aportado en vía administrativa la documentación acreditativa de todo ello.
4. Que, en los procedimientos que se tramiten para la liquidación de los Contratos
y, acaso también, en los procedimientos que se tramiten en relación con esta
cuestión, como pudieran ser los expedientes que se tramiten para la resolución de
los Contratos así como para la incautación, total o parcial, de las garantías
prestadas por las Concesionarias, la Intervención General de la Administración del
Estado emitirá los pertinentes informes, habida cuenta de las obligaciones de
pago resultantes de todos ellos para la Administración General del Estado. Así y
entre otras cuestiones, esa Intervención General deberá realizar la fiscalización
previa de los acuerdos que aprueben la liquidación de los Contratos que serán
dictados por el Consejo de Ministros en su condición de órgano de contratación
(artículo 8.1. a del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, de desarrollo del
régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la
Administración del Estado).
5. Que, en todo caso, la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (la
"AIReF"), en su Informe 24/18, de 18 de mayo de 2018, afirma que "la nueva
estimación de la RPA realizada por la IGAE reduce el coste a 1.800M€ en 2018
desde los 3.500M€ anunciados en la APE 2017-2020". Ello supone reducir la
indicada estimación a la mitad.
6. Que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 12, 13 y 17 de la Ley 19/2013,
de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno (la "Ley 19/2013"), y en el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (la "Ley
39/2015"), por medio de la presente solicito acceso a los contenidos y documentos
elaborados o adquiridos por la Intervención General de la Administración del
Estado en el ejercicio de sus funciones en la emisión de las dos estimaciones de
la RPA a las que alude la AIRef en su Informe 24/18, así como cualquier
información pública relacionada con lo anterior y con el cálculo o estimación de la
RPA (o importes resultantes de la liquidación de los Contratos) en cualquier
ámbito o procedimiento. A efectos puramente aclaratorios, esta solicitud de
acceso comprende, entre otra información, la documentación e información que
haya servido de base y justificación tanto para el primero como para el segundo
cálculo, así como las razones y justificaciones, en su caso, del destacado cambio
en la estimación.
7. Que se advierte que, en todo caso, no concurre en la presente solicitud ninguna
de las causas de inadmisión de las previstas en el artículo 18 de la Ley 19/2013.
8. Que se recuerda que esta misma solicitud ya fue presentada ante esta
Intervención General, en fecha 18 de junio de 2018, por parte de TDA 2015-1
Fondo de Titulización, TDA 2017-2 Fondo de Titulización y Bothar Fondo de
Titulización.
A la vista de cuanto antecede, por medio de la presente, a la Intervención General
de la Administración del Estado solicito que, conforme a lo dispuesto en el artículo
20 de la Ley 19/2013, dicte resolución por la que conceda a los Acreedores
acceso a los contenidos y documentos elaborados o adquiridos por la Intervención
General de la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones en la
emisión de las dos estimaciones de la RPA a las que alude la AIReF en su
Informe 24/18, así como cualquier información pública relacionada con lo anterior
y con el cálculo o estimación de la RPA (o importes resultantes de la liquidación
de los Contratos) en cualquier ámbito o procedimiento.
No consta respuesta de la Administración.
2. Ante la falta de contestación, en escrito de entrada el 3 de octubre de 2018,
(KOMMUNALKREDITAUSTRIA AG), al amparo
de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, presentó una Reclamación ante el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido:
ƒLa desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud de acceso a la
información pública es contraria a Derecho, al no concurrir ninguno de los
límites previstos en los artículos 14 y 18 de la LTAIBG y contravenir la finalidad
perseguida por la LTAIBG
ƒMis representadas son titulares de la mayoría de la deuda financiera de las
sociedades concesionarias (las "Concesionarias") de las autopistas de peaje
objeto de los contratos de concesión.
xSin perjuicio de que, conforme a la LTAIBG, el ejercicio del derecho de acceso
a la información pública no exige acreditar la titularidad de un derecho o interés
legítimos, mis representadas acreditaron ante la IGAE, en sus solicitudes de
acceso a la información pública presentadas en fechas 18 de junio y 30 de julio
de 2018, que (a) son acreedoras de las Concesionarias, y (b) tienen reconocida
prenda en garantía del pago de la deuda financiera de las Concesionarias
sobre el derecho de crédito de éstas derivado de la resolución de los
respectivos Contratos (derecho de crédito habitualmente denominado "RPA").
El importe global de la citada deuda financiera de la que mis representadas son
acreedoras asciende, aproximadamente, a 3.500 millones de euros.
xEn fecha 18 de mayo de 2018, la Autoridad Independiente de Responsabilidad
Fiscal ("AIReF") emitió su informe número 24/18, sobre la Actualización del
Programa de Estabilidad del Reino de España 2018-2021, que hizo público y
está disponible en internet en el siguiente vínculo:
E+2018+2021+final.pdf/cbac47a2-ed82-41b9-b184-1bda5fe1a68dEn la página
44 del citado informe de la AIReF se señala, en relación con la RPA derivada de la liquidación de los Contratos indicados con anterioridad, que "[l]a nueva estimación de la RPA realizada por la IGAE reduce el coste a 1.800M€ en 2018 desde los 3.500M€ anunciados en la APE 2017-2020". Ello supone reducir a la
mitad la indicada estimación de RPA.
xA la vista del contenido del citado informe de la AIReF, en fecha 18 de junio de
2018 mis representadas solicitaron el acceso a los contenidos y documentos
elaborados o adquiridos por la IGAE en el ejercicio de sus funciones en la
emisión de las dos estimaciones de RPA a las que alude el informe de la
AIReF, así como cualquier información pública relacionada con lo anterior y
con el cálculo o estimación de la RPA (o importes resultantes de la liquidación
de los Contratos) en cualquier ámbito o procedimiento.
xTras el transcurso del plazo de un mes desde la recepción por la IGAE de la
solicitud formulada por mis representadas sin que a éstas se le haya notificado
ninguna resolución al respecto, dicha solicitud se entiende desestimada por
silencio administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la LTAIBG.
Con ello, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, la
IGAE ha contravenido la finalidad perseguida por la LTAIBG que, tal y como
señala en su Preámbulo (cuyos efectos interpretativos no pueden
desconocerse), establece "un procedimiento ágil, con un breve plazo de
respuesta" "[c]on objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la
información pública".
xPor lo demás, la desestimación por silencio administrativo, por parte de la
IGAE, de la solicitud de acceso a la información pública presentada por mis
mandantes vulnera, a nuestro respetuoso juicio, el articulado de la LTAIBG, por
cuanto el ejercicio del citado derecho solamente podría denegarse por las
causas enumeradas, con carácter tasado y de interpretación restrictiva, en los
artículos 14 (Límites al derecho de acceso) y 18 (Causas de inadmisión) de la
LTAIBG.
xA la vista de la desestimación, por silencio administrativo, de la solicitud de
acceso a la información pública formulada en fecha 18 de junio de 2018, mis
representadas se ven en la necesidad de solicitar a este CTBG la tutela y
protección de sus derechos.
xPor lo expuesto, al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno solicito que
tenga por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, se
sirva admitirlo y, en su virtud, tras los trámites pertinentes, dicte resolución por
la que se acuerde (a) anular la desestimación por silencio administrativo de la
solicitud presentada por mis representantes; y (b) instar a la IGAE a que
proporcione a mis representadas la documentación e información solicitadas en
fecha 18 de junio de 2018.
3. El día 11 de octubre de 2018, el Consejo de Transparencia remitió el expediente
al MINISTERIO DE HACIENDA, a través de su Unidad de Información de
Transparencia para que se formularan las alegaciones oportunas. El escrito de
alegaciones tuvieron entrada el 8 de noviembre de 2018 y en el mismo se
indicaba lo siguiente:
Primera.- El representante voluntario, prima facie, intentaría acceder a la
información solicitada por una doble vía: i) por un lado, el derecho de acceso a la
información pública previsto en el artículo 17 de la LTAIPBG; ii) por otro lado, el
derecho de acceso al procedimiento administrativo en el que tenga la condición de
interesado.
Esta cuestión no sería baladí, ya que la Disposición final primera de la LTAIPBG,
titulada: Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública,
dispone que: «1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento
administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición
de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que
se integren en el mismo.». De ahí se desprende que la vía del artículo 53 de la
LPACAP estaría reservada para los procedimientos administrativos a los que haya
dado lugar o dé lugar la resolución de los contratos de concesión de las autopistas
de peaje.
Segunda.-Mediante los Acuerdos del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018
(BOE de 14 de julio de 2018) y 20 de julio de 2018 (BOE de 21 de julio de 2018)
se ha procedido a la resolución de los contratos de concesión administrativa
señalados por el solicitante en su escrito.
Del contenido de dichos acuerdos se desprende lo siguiente:
i) El Consejo de Ministros ostenta la competencia para declarar resuelto los
citados contratos, conforme al artículo 7 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y a la
doctrina del Consejo de Estado (dictamen nº 326/2014, de 17 de julio de 2014).
ii) El Consejo de Ministros ha ordenado al Ministerio de Fomento que tramite el
expediente de liquidación del contrato, con la debida cuantificación del valor de la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
iii) Los citado Acuerdos ponen fin a la vía administrativa y contra los mismos, cabe
interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, en el plazo de dos meses contados desde el
día siguiente a su notificación, sin perjuicio del recurso de reposición que, con
carácter potestativo, pueda interponerse ante este Consejo de Ministros en el
plazo de un mes, contado asimismo desde la recepción de la notificación.
A estos efectos, desconoce esta IGAE si contra los citados contratos
administrativos de concesión se hubieran interpuesto los recursos antes
mencionados. No obstante, si los mismos no hubieran sido recurridos por las
entidades concesionarias de dichos contratos, se debería tramitar el
procedimiento administrativo de liquidación de los citados contratos conforme a lo
anteriormente expuesto. Por consiguiente, la cuantificación del valor de la
responsabilidad patrimonial de la Administración se conocerá una vez se complete
dicho procedimiento de liquidación, y no antes.
En dichos procedimientos, los que ostentaran la condición de interesados en los
mismos tendrían acceso a los documentos en ellos integrados, es decir que
consten en el expediente que a tal efecto se forme, siendo por tanto de aplicación
lo establecido en la Disposición adicional primera. 1 de la LTAIPBG, que
preceptúa que: « La normativa reguladora del correspondiente procedimiento
administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición
de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que
se integren en el mismo»
Tercera.-Respecto al Informe 24/2018, de la AIREF, debe señalarse que el
artículo 15 del Real Decreto 215/2014, de 28 de marzo, por el que se aprueba el
Estatuto Orgánico de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal
(Estatuto AIREF), titulado: Informe sobre el proyecto de Programa de Estabilidad,
dispone: «1. Antes del 15 de abril, la Autoridad Independiente de Responsabilidad
Fiscal emitirá el informe sobre el proyecto de Programa de Estabilidad. A estos
efectos se facilitará a la Autoridad, con la suficiente antelación, el texto del citado
proyecto de Programa, acompañado de las correspondientes previsiones
presupuestarias a medio plazo, así como de cualquier otra información o
documentación que soporte las previsiones y datos incorporados.” Por
consiguiente, si bien la solicitud se dirigía a la IGAE, debe señalarse que la misma
tiene por objeto una información que aparecía en un informe elaborado por la
AIREF.
A estos efectos, la Actualización del Programa de Estabilidad y del Plan
Presupuestario 2018, publicada en la dirección electrónica:
ES/CDI/Paginas/EstrategiaPoliticaFiscal/Programasdeestabilidad.aspxindica en
su página 42 lo siguiente: «Finalmente, en cuanto a la evolución del gasto en
inversiones (formación bruta de capital), se estima que a lo largo del periodo
2018-2021, tras un periodo de contención, volverá a crecer para atender al
mantenimiento de las inversiones y acometer nuevas inversiones financieramente
sostenibles. En 2018, esta rúbrica contempla 1.800 millones de euros para
atender la responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA) derivada de los
procedimientos judiciales de las autopistas de peaje que se encuentran en
concurso de acreedores, lo que supone una revisión a la baja de este gasto
contingente en base a la última información disponible por la IGAE, órgano
responsable de auditar la citada RPA.»
La elaboración de este Programa es competencia de la Dirección General de
Análisis Macroeconómico, conforme al artículo 6.1. c) del Real Decreto
1046/2018, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica
del Ministerio de Economía y Empresa.
De la cita literal que contiene la Actualización del Programa de Estabilidad y del
Plan Presupuestario 2018 (que el informe 24/2018 de AIREF no reproduce en los
mismos términos) se desprende que a la IGAE le corresponden las funciones de
control que su normativa le reserva respecto del cálculo de la RPA que realicen
las autoridades competentes, y no es competente para realizar propiamente el
cálculo de la reiterada RPA, que corresponderá al Ministerio de Fomento,
resultando totalmente ajenos al procedimiento para su determinación tanto los
informes de la AIREF como el Programa de Estabilidad.
Cuarta.- El artículo 140.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria (LGP), dispone que «La Intervención General de la Administración
del Estado ejercerá en los términos previstos en esta ley el control interno de la
gestión económica y financiera del sector público estatal, con plena autonomía
respecto de las autoridades y demás entidades cuya gestión controle.» Dicho
control se realizará mediante el ejercicio de la función interventora, el control
financiero permanente y la auditoría pública (artículo 142.2 de la LGP).
En consecuencia, en tanto no esté completo el citado expediente de cálculo
realizado por los órganos competentes para ello, y en condiciones de ser remitido
para su preceptiva fiscalización previa, a este Centro Directivo no le compete
ninguna actuación de control.
Por otro lado, conforme al artículo 145.1 de la LGP «Los funcionarios que
desempeñan las funciones de control deberán guardar la confidencialidad y el
secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo. Los datos,
informes o antecedentes obtenidos en el desarrollo de sus funciones sólo podrán
utilizarse para los fines del control y, en su caso, para la denuncia de hechos que
puedan ser constitutivos de infracción administrativa, responsabilidad contable o
de delito. Asimismo, las Comisiones Parlamentarias de Investigación podrán tener
acceso a dichos datos, informes o antecedentes, en los términos establecidos por
el Real Decreto Ley 5/1994, de 29 de abril. En los demás casos en que proceda
legalmente el acceso a los informes de control, la solicitud de los mismos se
dirigirá directamente a sus destinatarios.»
En este sentido, el acceso a cualquier dato, informe o antecedente sobre la que la
IGAE deba ejercer sus funciones de control relativa a la Responsabilidad
Patrimonial de la Administración Pública derivado de la resolución de los contratos
de concesión más arriba indicados, se regirían por lo dispuesto en la disposición
adicional primera. 2 de la LTAIBPG, que señala: «Se regirán por su normativa
específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan
previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información»
De acuerdo con la normativa citada correspondería, en su caso, solicitar
directamente dicha información a los destinatarios a los que alude el artículo 145.1
de la LGP y en consonancia con lo dispuesto en la Disposición adicional primera
de la LTAIPBG citada al inicio.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el
artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este
Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder
a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que
obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones".
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en
relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo
que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha
obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. En primer lugar, es necesario hacer una mención especial a los plazos
establecidos en la LTAIBG para contestar a las solicitudes de acceso a la
información.
A este respecto, debe indicarse que el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que La
resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al
solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo
máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente
para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el
volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario
y previa notificación al solicitante.
En el caso que nos ocupa, tal y como se ha indicado en los antecedentes de
hecho y consta en el expediente, el Reclamante presenta su solicitud de acceso el
30 de julio 2018, sin que la Administración haya contestado aún directamente al
solicitante.
En este sentido, se recuerda que la Administración debe prever y realizar las
actuaciones que internamente sean necesarias para conseguir que las solicitudes
de acceso a la información que se le presente lleguen al órgano encargado de
resolver de la manera más rápida posible, para evitar demoras innecesarias y
perjudiciales para los derechos de los solicitantes. La LTAIBG establece un
procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta y dispone la creación de
unidades de información en la Administración General del Estado, lo que facilita el
conocimiento por parte del ciudadano del órgano ante el que deba presentarse la
solicitud así como del competente para la tramitación.
Este Consejo de Transparencia ya se ha pronunciado en casos precedentes (por
ejemplo, en el expediente R/0100/2016) sobre esta ausencia de tramitación de la
solicitud por parte de la Administración, llegando a la conclusión de que este lapso
de tiempo, no achacable al solicitante sino a la Administración, corre en contra de
los intereses del primero, lo que contradice el principio de eficacia administrativa
del artículo 103.1 de la Constitución española, según el cual "La Administración
Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los
principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho". La categorización
como principio por la Constitución del deber de ser eficaz, comporta que la
Administración ha de ajustarse en su actuación, no sólo al principio de legalidad,
sino que, además, deberá poner todos los medios materiales y humanos para
llevar a cabo el fin que la propia Constitución le asigna: la consecución del interés
general.
Asimismo, se recuerda que el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de
procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas dispone lo
siguiente:
1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en
todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación(…)
Por su parte, el art. 25 de la misma norma indica que
1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo
establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la
Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver(…)
4. En el presente caso, la Administración deniega la información por varias razones,
siendo la primera de ellas que si bien la solicitud se dirigía a la IGAE, debe
señalarse que la misma tiene por objeto una información que aparecía en un
informe elaborado por la AIREF.
Esta alegación debe ser desestimada, dado que, a efectos de la LTAIBG, es
indiferente que lo solicitado aparezca referenciado en un Informe de un organismo
distinto a la IGAE, puesto que, del contenido de la solicitud de acceso, al igual que
del contenido de la Reclamación, queda meridianamente claro que lo solicitado es
un documento elaborado por la IGAE, en el que se realizan dos estimaciones de
la Responsabilidad Patrimonial de la Administración (RPA) en el caso planteado
en la solicitud. Dichas estimaciones por las que se interesa el solicitante implican
una rebaja de la cantidad, inicialmente de 3.500 y que pasa a ser de 1.800
millones de euros.
En este punto, cabe recordar que la ratio iuris de la LTAIBG, expresada en el
propio Preámbulo de la norma, es el siguiente:
La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen
gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la
acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los
ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo
se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones
podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos
comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda
participación de los poderes públicos.
Por lo tanto, teniendo en cuenta el objeto de la solicitud, resuelta claro a nuestro
juicio la relación entre la información solicitada y la finalidad de la norma.
Por su parte, la IGAE sostiene que le corresponden las funciones de control que
su normativa le reserva respecto del cálculo de la RPA que realicen las
autoridades competentes, y no es competente para realizar propiamente el cálculo
de la reiterada RPA, que corresponderá al Ministerio de Fomento, resultando
totalmente ajenos al procedimiento para su determinación tanto los informes de la
AIREF como el Programa de Estabilidad.
Alude igualmente la IGAE a que en tanto no esté completo el expediente de
cálculo realizado por los órganos competentes para ello, y en condiciones de ser
remitido para su preceptiva fiscalización previa, a este Centro Directivo no le
compete ninguna actuación de control.
Sin embargo, no se puede poner en duda un Informe 24/18 de la AIREF, de 18 de
mayo de 2018, accesible al público, en el que se señala que existen realmente
esas dos estimaciones de RPA a la baja y que éstas han sido realizadas por la
IGAE, puesto que, en su página 44, se señala textualmente que “La nueva
estimación de la RPA realizada por la IGAE reduce el coste a 1.800M€ en 2018
desde los 3.500M€ anunciados en la APE 2017 – 2020.”
Por ello, y a pesar de la argumentación que ahora se proporciona, no es menos
cierto que el documento señalado hace referencia a información existente y
elaborada por la IGAE en ejercicio, precisamente, de las competencias que
legalmente tiene atribuidas. Es decir, lo cierto es que estas estimaciones existen y
obran en su poder, por lo que pueden ser objeto de solicitud, en virtud del ejercicio
del derecho de acceso a la información pública.
Un derecho al que los Tribunales de Justicia se han referido en los siguientes
términos:
"El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido
a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los
gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la
transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación
ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se
financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal
consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan
y poseen pertenece a la ciudadanía.
Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la
información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los
organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus
actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el
derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier
tipo de información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y
satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho
coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el
mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos
conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir
y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos.
De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información
debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia."
Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo nº2 de Madrid, dictada en el PO38/2016
-"Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del
derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta,
cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan
en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de
solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...)
sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado
y desproporcionado del derecho de acceso a la información.(…)
Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no
constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se
solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y
que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley;
de manera que limitación prevista en el artículo 14.1.h/ de la Ley 19/2013 no
opera cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información solicitada
puede suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales.
(sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 dictada en el
Recurso de Casación nº 75/2017 )
5. Conviene analizar más detalladamente el alegato de la IGAE relativo a queel
acceso a cualquier dato, informe o antecedente sobre la que la IGAE deba ejercer
sus funciones de control relativa a la Responsabilidad Patrimonial de la
Administración Pública derivado de la resolución de los contratos de concesión
más arriba indicados, se regirían por lo dispuesto en la disposición adicional
primera. 2 de la LTAIBPG, que señala: «Se regirán por su normativa específica, y
por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un
régimen jurídico específico de acceso a la información» De acuerdo con la
normativa citada correspondería, en su caso, solicitar directamente dicha
información a los destinatarios a los que alude el artículo 145.1 de la LGP.
Respecto a esta Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la LTAIBG, ya se
ha pronunciado este Consejo de Transparencia en reiteradas ocasiones y, en
virtud de las potestades conferidas por el artículo 38.2 a) de la propia LTAIBG, ha
elaborado el Criterio Interpretativo CI/008/2015, de 12 de noviembre, que analiza
el precepto invocado en los siguientes términos:
I.Los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional Primera de la LTAIBG
contienen la única excepción prevista en la Ley para la aplicación de
sus normas sobre ejercicio del derecho a la información.
Esto es, además, especialmente evidente si se tiene en cuenta que,
según la Directriz 39, letra b) de las Directrices de Técnica Normativa
aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005
y publicadas por Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría
de Presidencia, las disposiciones adicionales de las normas deberán
regular entre otras cuestiones “las excepciones, dispensas y reservas a
la aplicación de la norma o de alguno de sus preceptos, cuando no sea
posible o adecuado regular estos aspectos en el articulado”. De este
modo, dado que las disposiciones adicionales en los textos normativos
suponen una excepción respecto a lo previsto en la parte dispositiva
que está formada por los artículos del cuerpo de la norma, parece claro
que las únicas excepciones a la aplicación directa de las normas de la
LTAIBG sobre acceso a la información son las previstas en su
disposición adicional primera.
II.La Disposición Adicional Primera de la LTAIBG vincula la aplicación
supletoria de la Ley a la existencia de una norma específica que prevea y regule un régimen de acceso a la información, también específico.
En consecuencia, sólo en el caso de que una norma concreta establezca un régimen específico de acceso a la información pública en una determinada materia o área de actuación administrativa, puede
entenderse que las normas de la LTAIBG no son de aplicación directa y
operan como normas supletorias. En opinión del Consejo, la
mencionada disposición adicional tiene como objetivo la preservación
de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o
puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la
información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la
misma, prevea condiciones de acceso etc. Por ello, sólo cuando la
norma en cuestión contenga una regulación específica del acceso a la
información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o
aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como
supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso.
La interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos
territoriales quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de
acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y
de general aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u
órganos que cuenten con una normativa que prevea un régimen
específico de acceso a la información que los redactores de la LTAIBG
han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho
régimen y siempre con ésta última como norma supletoria.
III.Hay que tener en cuenta, finalmente, que la excepción prevista en la LTAIBG no realiza una enumeración taxativa de los procedimientos o
áreas de actuación que cuentan con regímenes específicos, para no
provocar, por ello, lagunas o introducir rigideces indebidas en el
ordenamiento jurídico. Los regímenes mencionados en el apartado tres
de su disposición adicional primera -el régimen específico de acceso a
la legislación medioambiental, contenido en la Ley 27/2006, de 18 de
julio, y el previsto en la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre
reutilización de la información del sector público- lo son a título de
ejemplo y admiten la consideración de otros sectores, entre ellos estaría
el contenido en los artículos 23 a 32 del Real Decreto 1708/2011, de 18
de noviembre, que establece el sistema de Archivos de la
Administración General del Estado o las disposiciones que, en concreta
normativa específica, prevean la reserva en el acceso cuando se den
determinados condicionantes (secretos oficiales, secreto estadístico) y
algunos otros.
En base a este Criterio, - debe recordarse que los Tribunales de Justicia se han
referido a los criterios interpretativos en los siguientes términos: …”aún cuando
pueda discreparse de él, está en principio respaldado por la relevancia
institucional de los órganos e instituciones públicas en que prestan sus servicios
quienes la integran, así como por la propia calidad profesional de éstos.”-…
Sentencia nº159/2016 de 28 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado
Central Contencioso Administrativo nº 10- no podemos considerar que el artículo
145.1 u otro precepto de la Ley General Presupuestaria establezca un
procedimiento de acceso específico a la información. Al contrario, lo que se
contempla es una limitación al contenido de la información que se debe dar por
parte del personal que efectúa las funciones de control dentro de lo que denomina
Deberes y facultades del personal controlador, deber de colaboración y asistencia
jurídica.
Tal y como se señala en el criterio reproducido, un procedimiento específico de
acceso a la información debe contener los elementos suficientes que permitan
fácilmente identificarlo, como puedan ser los sujetos que detentan ese derecho, el
objeto del derecho, la forma de ejercitarlo, los plazos para atenderlo y las causas
de no hacerlo, los recursos aplicables y cualquier otro que permita su utilización
por los interesados, ya sean solicitantes o sujetos obligados. La conclusión
contraria permitiría desvirtuar la LTAIBG en la medida en que una materia sea
objeto de regulación normativa.
6. Finalmente, y respecto del argumento aportado por la IGAE en el sentido de que,
conforme al artículo 145.1 de la LGP, los funcionarios que desempeñan las
funciones de control deberán guardar la confidencialidad y el secreto respecto de
los asuntos que conozcan por razón de su trabajo, debe tenerse en cuenta que
este es un deber genérico de confidencialidad y reserva sobre la información a
disposición de los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones que impide
que las mismas sean divulgadas de forma discrecional e injustificada. Situación en
la que claramente no nos encontramos por cuanto, como venimos analizando a lo
largo de toda la resolución, nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de
naturaleza constitucional, que debe ser objeto de una interpretación amplia y cuyo
objetivo es facilitar el conocimiento y, a través del mismo, el control, de la
actuación pública.
7. Por lo tanto, atendiendo a todas las consideraciones anteriores, procede estimar
la Reclamación presentada, debiendo la Administración facilitar al Reclamante la
siguiente información/documentación:
xLas dos estimaciones de la RPA a las que alude la AIRef en su Informe
24/18, así como cualquier información pública relacionada con lo anterior y
con el cálculo o estimación de la RPA (o importes resultantes de la
liquidación de los Contratos) en cualquier ámbito o procedimiento. A
efectos puramente aclaratorios, esta solicitud de acceso comprende, entre
otra información, la documentación e información que haya servido de
base y justificación tanto para el primero como para el segundo cálculo, así
como las razones y justificaciones, en su caso, del destacado cambio en la
estimación.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:
PRIMERO:ESTIMARla Reclamación presentada por
(KOMMUNALKREDIT AUSTRIA AG), con entrada el 3 de octubre de 2018,
contra la INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,
dependiente del MINISTERIO DE HACIENDA.
SEGUNDO: INSTAR a la INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO, dependiente del MINISTERIO DE HACIENDA, a que, en el plazo máximo de
7 días hábiles, remita a (KOMMUNALKREDIT
AUSTRIA AG) la documentación/información referida en el Fundamento Jurídico 7 de
la presente Resolución.
TERCERO: INSTAR a la INTERVENCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO, dependiente del MINISTERIO DE HACIENDA a que, en el mismo plazo
máximo de 7 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia copia de la
documentación/información enviada al Reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación
prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los
recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá
interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los
Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con
lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014)
EL SUBDIRECTOR GENERAL DE
TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda