Acceso a información sobre contratos de material sanitario formalizados por vía de emergencia con la empresa Hong-Kong Travis Asia Limited

Subdirección General de Reclamaciones Resolución 553/2020 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la reclamante solicitó al MINISTERIO DE SANIDAD, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 5 de julio de 2020, la siguiente información: Según la información publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el Ministerio de Sanidad ha suscrito cinco contratos (dos el Ingesa y tres la Dirección General de Cartera Común de Servicios) con la empresa Hong-Kong Travis Asia Limited. De estos cinco contratos, firmados a finales de marzo o principios de abril, solo se ha dado cuenta al Consejo de Ministros de uno, incumpliendo por tanto el límite de un mes desde su formalización. Solicito que me indiquen por qué no se ha dado cuenta de estos cuatro contratos, que suman más de 243 millones de euros. S/REF: 001-044369 N/REF: R/0553/2020; 100-004101 Fecha: La de firma Reclamante Dirección: Administración/Organismo: Ministerio de Sanidad Información solicitada: Contratos de material sanitario formalizados por la vía de emergencia Subdirección General de Reclamaciones Además, solicito conocer si alguno de estos contratos ha debido ser anulado o modificado y los motivos. En caso de anulación, ¿ha recuperado Sanidad el importe adelantado? Solicito, por tanto, conocer con el mayor detalle posible lo sucedido con estos cuatro contratos de material sanitario formalizados por la vía de emergencia, incluyendo copia de los documentos que reflejen las modificaciones o cancelaciones y las devoluciones de importes o las solicitudes para la devolución de importes pagados. 2. Mediante resolución de fecha 29 de julio de 2020, el MINISTERIO DE SANIDAD contestó a la solicitante en los siguientes términos: Una vez analizada la solicitud, esta Dirección General resuelve conceder el acceso a la información a que se refiere la solicitud. En relación con los expedientes de HONG-KONG TRAVIS ASIA LIMITED, desde el Ministerio se han celebrado tres contratos de suministros [2- órgano de contratación es el Secretario General de Sanidad y 1 el órgano de contratación es la Directora General de Cartera Común de Servicios del SNS y Farmacia], según se detalla a continuación: EXPEDIENTE ÓRGANO DE CONTRATACIÓN PRODUCTO UNIDADES TOTALES IMPORTE EMPRESA 202009PJ0021 D.G. FARMACIA -MASCARILLAS QUIRÚRGICAS 33.000.000 28.343.262,93 HONG-KONG TRAVIS ASIA LIMITED 202009PJ0018-SG DE SANIDAD-DISPOSITIVOS VENTILACIÓN MECÁNICA INVASIVA [VMI]-100 -3.462.394,51- HONG-KONG TRAVIS ASIA LIMITED 202009PJ0023- SG DE SANIDAD DISPOSITIVOS VENTILACIÓN MECÁNICA INVASIVA [VMI] 20 - 1.254.062,53 HONG-KONG TRAVIS ASIA LIMITED . 3. Ante esta respuesta, mediante escrito de entrada el 26 de agosto de 2020, la interesada presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno con base en los siguientes argumentos: El 5 de julio solicité información sobre cinco contratos publicados en la Plataforma de Contratación del Sector Público con la empresa Hong-Kong Travis Asia Limited. La respuesta de la directora general es sorprendente, en primer lugar porque parece ignorar que existen dos de los cinco contratos y, en segundo lugar, porque no responde a absolutamente ninguna de las preguntas formuladas. Afirma que concede el acceso a la información cuando es obvio que no está facilitando ninguna. Ante tan absurda respuesta, recurro al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para que inste al Ministerio de Sanidad a responder a las dudas planteadas, relevantes por cuanto se trata de contratos de emergencia, a dedo, sobre los que los ciudadanos deben poder saber qué ha ocurrido tras la firma: si se ha recibido el material, si cumplía los requisitos, etc. Adjunto en otro documento los enlaces a los cinco contratos de compras a esta empresa. Contrato número 1. 100 ventiladores 01f65774ad92/DOC20200421191746COVID19+202009PJ0018.pdf?MOD=AJPERES Contrato número 2. Mascarillas quirúrgicas cd6a376c79f6/DOC20200421191952COVID19+202009PJ0021.pdf?MOD=AJPERES Contrato número 3. 20 ventiladores 789ceaa8077b/DOC20200421173431MEMORIA+202009PJ0023.pdf?MOD=AJPERES Contrato número 4. Mascarillas FFP3 6a7ec7dc1375/DOC20200421182625Memoria+HongKong.pdf?MOD=AJPERES Contrato número 5. Mascarillas FFP2 ad73be725838/DOC20200421184650Memoria+Hong.pdf?MOD=AJPERES 4. Con fecha 1 de septiembre de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE SANIDAD, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Notificado el requerimiento al Ministerio el mismo 2 de septiembre de 2020 mediante su comparecencia, no consta la presentación de alegaciones. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. 3. En primer lugar, y tal y como ha señalado la reclamante, ha de ponerse de manifiesto que, si bien la resolución frente a la que se interpone la presente reclamación indicaba que la información solicitada era concedida en su totalidad, de la resolución y de la propia reclamación no parece que pueda alcanzarse tal conclusión. Así las cosas, no es la primera ocasión en la que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno analiza un expediente en el que, aunque la resolución de respuesta a la solicitud de información dice conceder la información, se deduce finalmente que ello no ha sido así debido a que proporcionar una respuesta a la solicitud no implica necesariamente que se conceda el acceso, siempre y cuando no se aporte el contenido esencial de lo pretendido. La mera contestación no equivale a dar cumplimiento al objeto formal del derecho de acceso. Por ello, tal y como ha indicado en diversas ocasiones este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (por ejemplo, en los expedientes, R/0257/2018, R/0473/2018 o R/0573/2018 ), la resolución por la que se dé respuesta a la solicitud de información debe analizar ésta en su conjunto y, en el caso de que sólo pueda concederse parcialmente la información o no proceda la entrega, debe señalarse expresamente. 4. En segundo lugar, debe hacerse una consideración respecto de la falta de respuesta por parte de la Administración a la solicitud de alegaciones realizada al objeto de contar con todos los elementos de juicio necesarios para poder atender las cuestiones planteadas por el reclamante. Como se desprende de los expedientes de reclamación tramitados por este Organismo, dicha solicitud de alegaciones se realiza inmediatamente después a la interposición de la reclamación con vistas a obtener los argumentos en los que se basa la respuesta proporcionada por el Organismo al que se dirige la misma. No obstante, y a pesar de que consta la notificación por comparecencia de la realización del trámite de solicitud de alegaciones, en el presente expediente no se ha recibido respuesta. En atención a estas circunstancias, no podemos sino poner de manifiesto que este retraso en la tramitación y la falta de respuesta y alegaciones, dificulta la adecuada protección y garantía del derecho constitucional a acceder a la información pública, interpretado por los Tribunales de Justicia como de amplio alcance y límites restringidos- por todas, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 Recurso de Casación nº 75/2017, "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información- así como la salvaguarda del derecho de acceso a la información pública que corresponde al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (art. 34 de la LTAIBG). 5. A continuación, recordemos que la solicitud de acceso viene referida a datos sobre determinados contratos de material sanitario formalizados por la vía de emergencia, así como https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE.html la copia de los documentos que reflejen las modificaciones o cancelaciones y las devoluciones de importes o las solicitudes para la devolución de importes pagados. En su respuesta, el MINISTERIO DE SANIDAD entrega una serie de información que, según la reclamante, es insuficiente. Y ello por cuanto, a su juicio, no se proporcionan datos sobre otros de los contratos sobre los que se interesaba y entiende que, a pesar del sentido de la resolución recurrida, no se le ha entregado la información realmente solicitada. Ciertamente, y tal y como se desprende del escrito de reclamación, la reclamante ha demostrado que existen 5 contratos de material sanitario formalizados por la vía de emergencia (tres sobre compra de mascarillas y dos sobre compra de ventiladores mecánicos), con la empresa mencionada en la solicitud de información. A pesar de ello, en su respuesta, el MINISTERIO DE SANIDAD tan sólo informa sobre 3 de ellos: uno relativo a la compra de mascarillas y dos sobre la compra de mecanismos de ventilación mecánica. Igualmente, la Administración tampoco informa en su resolución sobre las modificaciones, cancelaciones y devoluciones de importes o las solicitudes para la devolución de importes pagados, ni de las causas por las que no informó al Consejo de Ministros de cuatro de esos contratos formalizados, tal y como le fue solicitado. En lo relativo a la materia objeto de la solicitud de información debemos recordar que el artículo 8 de la LTAIBG, relativo a Información económica, presupuestaria y estadística, dispone lo siguiente: “1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público.” Por tanto, la Administración debe informar de manera activa – es decir, sin necesidad de solicitud previa – sobre determinados aspectos de los contratos que firme, circunstancia que no impide que los ciudadanos puedan, en ejercicio del derecho de acceso, solicitar esa misma información u otra relacionada con lo ya publicado. En este sentido, y como ya hemos puesto de manifiesto en numerosas ocasiones en relación con la publicidad activa y el derecho de acceso (por todas, se menciona el expediente R/0511/2017), si bien estamos ante una información que entraría dentro de las obligaciones de publicidad activa, debe recordarse que mediante una solicitud de acceso se puede solicitar la información de la que disponga algunos de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma (…). En apoyo de esta conclusión recordamos lo señalado por la sentencia de la sección séptima de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2017 dictada en el recurso de apelación nº 16/2017: " Y lo expuesto es indiferente del reconocimiento que hace la sentencia al hecho de que la mencionada información pueda obtenerse por vía de acceso directo, pues una y otra forma de obtención de información, -publicidad activa y publicidad pasiva-, previstas en la Ley en capítulos distintos no tienen por qué tener los mismos contenidos, refiriéndose, en todo caso, una y otra a los sujetos incluidos en el art.2 de dicha ley, como tampoco distingue en este sentido el legislador respecto de una y otra publicidad por el ente de que se trate" Es decir, nos encontramos, por un lado, ante obligaciones de publicidad activa o de publicación de oficio de determinada información y, por otro lado, de la posibilidad de ejercer el derecho de acceso a la información que bien puede venir referido a información que debiera estar publicada pero no lo está, a información que ya se encuentra publicada (por lo que la resolución podría remitirse directamente a esta publicación según dispone el art. 22.3 de la LTAIBG) o a información diferente a la que debe ser objeto de publicación de oficio y que se encuadra en el concepto de información pública del art. 13 de la LTAIBG antes reproducido. 6. Por otro lado, y ya en concreto sobre el detalle de la información solicitada y además de la información que el art. 8 antes reproducido señala que ha de publicarse proactivamente- como es el caso de las modificaciones de los contratos- el art. 120.1 b) de la Ley de contratos del sector público - Tramitación de emergencia- dispone lo siguiente: 1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional: (…) b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.(…) Asimismo, es importante destacar que consta a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que, con ocasión de otros expedientes de reclamación, ha sido aportada diversa información relativa a contratos efectuados por otros Departamentos Ministeriales al objeto de adquirir material relacionado con la gestión de la crisis sanitaria. A estos efectos, se citan los expedientes R/0306/2020, R/0379/2020 R/0391/2020 R/0392/2020 R/0393/2020 R/0396/2020, y R/0570/2020 , algunos de ellos relativos a expedientes de licitación llevados a cabo por el procedimiento de emergencia. De igual forma, también nos hemos pronunciado sobre devoluciones de importes adelantados en caso de que el producto o servicio licitado no hubiera sido finalmente proporcionado. Este es el caso del expediente R/0522/2020. Por último, y sobre el conocimiento del uso de fondos públicos- cuestión sobre la que es relativa el presente expediente, al venir referido a información sobre procedimientos de licitación- no podemos dejar de poner de manifiesto que la Audiencia Nacional, en su sentencia de 18 de septiembre de 2019 dictada en el recurso de apelación 28/2019, concluía lo siguiente: (...)Pretende la apelante que se recorte el derecho a la información precisamente sobre aspectos básicos respecto a los que la ley de transparencia persigue garantizar el público conocimiento: el manejo de fondos públicos y la justificación de los gastos realizados. Esta información económica debe hacerse pública a tenor del artículo 8 de la ley 19/2013, que cita expresamente que se harán públicos los contratos y su contenido esencial. Si la propia ley https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE.html impone hacer pública la información relativa a los contratos suscritos por las Administraciones Públicas, resulta difícil argumentar que pueda oponerse a este derecho a la información el límite previsto en el artículo 14.1 h). Se trata de una información esencial para garantizar el derecho a la transparencia de los asuntos públicos con repercusión económica y presupuestaria. No son aspectos colaterales respecto de los cuales pueda apreciarse que el ejercicio de tal derecho tiene una repercusión exorbitada en la esfera de terceros mediante la publicación de información de menor relevancia. Si datos como el precio de los contratos se blindaran frente al derecho de transparencia en materia económica y presupuestaria, éste quedaría prácticamente sin contenido. Puestos en la balanza el derecho a la información y el interés de quien voluntariamente decide contratar con un ente público, debe primar la protección del primero. La información atañe directamente a cómo se manejan los fondos públicos, a qué se destinan y como se controla que el gasto tiene la mejor de las contrapartidas posibles.(...) 7. Finalmente, y en apoyo de toda la argumentación desarrollada, hemos de señalar que nos encontramos ante un derecho, el de acceso a la información pública, que los Tribunales de Justicia han configurado de forma amplia y escasos límites. En este sentido, recordamos la temprana sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Madrid, dictada en el PO 38/2016 en la que se concluye lo siguiente "El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia." Así como la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017 "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.(…) Asi mismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley” . En definitiva, basándonos en los argumentos desarrollados en los apartados precedentes de la presente resolución, entendemos que la presente reclamación ha de ser estimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede: PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por , con entrada el 26 de agosto de 2020, contra la resolución del MINISTERIO DE SANIDAD, de fecha 29 de julio de 2020. SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE SANIDAD a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la reclamante la siguiente información, relativa a cinco contratos de material sanitario formalizados por la vía de emergencia suscritos (dos el INGESA y tres la Dirección General de Cartera Común de Servicios) con la empresa Hong-Kong Travis Asia Limited: x Realización del trámite de información al Consejo de Ministros. x Si ha habido anulación o modificación de esos contratos así como las razones por las que se produjo y si se ha recobrado el importe adelantado. x En su caso copia de los documentos que reflejen las modificaciones o cancelaciones y las devoluciones de importes o las solicitudes para la devolución de importes pagados. En el supuesto de que la información, de forma total o parcial no existiera, deberá hacerse constar de forma justificada dicha circunstancia en la respuesta que se proporcione a la interesada. TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE SANIDAD a que, en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada a la reclamante. De acuerdo con el artículo 23, número 1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG Fdo: José Luis Rodríguez Álvarez