Se solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación información sobre una investigación del Tribunal de Cuentas sobre gastos en la embajada de Tailandia. El interesado alegó incompetencia del Ministerio y falta de motivación en la denegación de documentos. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima parcialmente la reclamación, instando al Ministerio a remitir la solicitud al Tribunal de Cuentas.
Puntos clave de la argumentación
1
El Consejo determina que, por la naturaleza de las preguntas, el destinatario competente es el Tribunal de Cuentas y no el Ministerio.
2
Se estima la reclamación parcialmente ya que el Ministerio, pese a negar su competencia, incumplió el art. 19.1 de la LTAIBG al no remitir la solicitud al órgano competente.
3
La denegación de acceso a los documentos remitidos al Tribunal de Cuentas es válida basándose en el límite del art. 14.1.e) sobre la investigación de ilícitos.
4
La aplicación del límite de investigación de ilícitos se justifica al estar el procedimiento en curso, pudiendo perjudicar la sanción de los mismos su divulgación.
5
Se establece que la denegación basada en el art. 14.1.e) no es automática y requiere un análisis de perjuicio concreto (test del daño) y de interés público.
Texto completo
RESOLUCIÓN
S/REF: 01-016570
NIREF: R/0458n0 17 ( 1 00-000052)
FECHA: 21 de diciembre de 20 17
Consejo de
Transp3rencla y
8ue1 Gobierno
PRESIDENCIA
ASUNTO: R esolución de Reclamación presentada al amparo del artíc ulo 24 de la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, a cceso a la información
pública y buen gobierno
En respuesta a la Reclamación presentada por
con entrada el13 de octubre de 2017, el ConseJO de
considerando los antecedentes y fundamentos
continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:
11. ANTECEDENTES
especifican a
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 23 de julio
de 2017, solicitó al MINISTERIO DE
ASUNTOS , en base a la Ley 19/2013, de 9
de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen
Gobierno (en adelante LTAIBG), la siguiente información:
En virtud de la Ley 1912013, solicito respuesta a estas preguntas sobre la
investigación que actualmente tiene abierta
la sección de Enjuiciamiento del
Tribunal de Cuentas acerca de determinadas actuaciones
en la embajada de
España en Tailandia:
¿Qué cantidad cree el Tribunal de Cuentas que
se ha gastado indebidamente en
la embajada?
¿A qué
gastos corresponde esa cantidad?
¿A quién señala el Tribunal como responsable de
ese gasto?
¿Se han pedido ya respuestas escritas a Exteriores o a /os presuntos
responsables del alcance?
¿Los
gastos bajo sospecha son /os mismos que denunció en
2014 el entonces
canciller?
¿Es esta investigación la razón por la que fue cesada el mes pasado la
cualquier documento relativo a este procedimiento que
de Asuntos Exteriores haya remitido al Tribunal de Cuentas.
Si
contiene datos personales, solicito que sean anonimizados.
CSV: GEN-abf8-f41c-004 f-e31d-3a5d-89cb-7932-3906
DIRECCIÓN DE VALIDACI ÓN : https://sede.administracion.gob.es/pagSedeFronUservicios/consultaCSV.htm
2. Mediante resolución de 6 de septiembre de 2017, el MINSTERIO DE ASUNTOS
EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN respondió a la solicitante en los siguientes
términos:
Analizada la solicitud, la Subsecretaría resuelve conceder el acceso parcial
a
la información
solicitada
De /as ocho preguntas que se realizan, este Ministerio entiende que es
competente para resolver /as dos últimas, por lo que esta resolución se refiere
únicamente a
e//as.
a) ¿Es esta investigación la razón por la que fue cesada el mes pasado la
?
Su cese estaba previsto desde hacía varios meses. De hecho el reglamento de la
carrera diplomática define
/os tiempos de estancia de /os Embajadores en sus
puestos de destíno aun sabiendo, que la decisión final corresponde al Consejo de
Ministros.
b)
Solícito copia de cualquier documento relativo a este procedimiento que el
Ministerio
de Asuntos Exteriores y de Cooperación haya remitido al Tribunal de
Cuentas.
Si contiene datos personales solícito que sean anonimizados.
Todos
/os documentos que este Ministerio haya podido remitir al Tribunal de
Cuentas, lo han
sido en el marco de una investigación formal a instancias de la
oficina de
conflicto de intereses, lo que entra dentro de la limitación definida por
el artículo 14.e) ("'a prevención, investigación y sanción de los ílícítos
penales, administrativos
o
disciplinarios'?, por lo que se resuelve denegar en
base a ese artículo, el acceso a la información solicitada.
3. Con fecha de entrada el 13 de octubre de 2017,
- · presentó Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno,
al amparo de lo previsto en el art. 24 de la L TAl BG y de acuerdo a los
siguientes argumentos:
Solicité información al Ministerio de Asuntos Exteriores sobre un caso de presunto
mal
uso de dinero público en una de sus embajadas, la de Tailandia. Lo hice a
través
de varias preguntas en las que pedía datos sobre el dinero presuntamente
mal empleado, qué
uso se dio a ese dinero, etc. El caso se encuentra actualmente
en el Tribunal
de Cuentas después de que lo denunciara la Oficina de Conflictos
de Interés del Ministerio
de Hacienda, pero la embajada de Tailandia depende,
lógicamente del Ministerio de Asuntos Exteriores. La respuesta
de este último
ministerio a
mi
solicitud consiste en obviar las el grueso de las preguntas (ver
solicitud, adjunta), contestar una y denegar otra. (Exteriores habla de ocho
preguntas pero
son siete)
En primer lugar, creo que Exteriores es competente para responder a todas /as
preguntas. En su respuesta, el ministerio no explica por qué no se considera
competente
ni quién cree que puede serlo. Este es un caso de presunta
malversación de dinero público
en una embajada que depende directamente de
Exteriores. ¿Cómo puede no ser competente Exteriores para informar sobre lo
que
se está investigando?
En segundo lugar me refiero a la última pregunta, en la que solicitaba acceso a /os
documentos que Exteriores haya remitido al Tribunal de Cuent as,
convenientemente anonimizados. Exteriores responde que deniega porque aplica
el límite 14.e. pero no lo argumenta. ¿De qué manera puede perjudicar a la
investigación
o sanción que se conozca lo ocurrido en la embajada de Tailandia?
Especialmente cuando
/os presuntos culpables saben perfectamente que se /es
está investigando. A la exembajadora de Tailandia se le ha abierto expediente en
la Oficina de Conflictos de Interés por lo ocurrido durante su mandato.
En resumen, creo que en
este caso no pueden aplicar límites del derecho de
acceso, y desde luego no se puede considerar Exteriores incompetente, por
tratarse de
un caso claro de uso de dinero público por funcionarios públicos en
una embajada de
su competencia.
Me gustaría señalar que solicité
esta misma información a la Oficina de Conflictos
de Intereses
de Hacienda, que respondió declarándose incompetente para
contestar a
/as seis primeras preguntas y señalando que el competente es el
Ministerio de Asunto Exteriores. Adjunto
esta respuesta.
4.
El 20 de octubre de 2017, este Consejo de Transparencia remitió el expediente de
reclamación a la Unidad de Información de Transparencia del MINISTERIO DE
ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN, para que pudiera realizar
alegaciones que se considerasen oportunas. El escrito de alegaciones tuvo
entrada el 2 de noviembre de 2017 y en el mismo se indicaba lo siguiente:
La- envió, al menos, la misma solicitud al Ministerio de Hacienda y
Función Pública y al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.
En estos
casos
hay una coordinación interna para no duplicar las contestaciones. De ahí
que el Ministerio de Hacienda sólo contestara la última de /as siete cuestiones
planteadas. En el Ministerio de Asuntos Exteriores entendió que
sólo debía
contestar
/as dos últimas cuestiones, no /as anteriores que iban expresamente
dirigidas
al Tribunal de Cuentas.
Quisiera señalar el contenido literal de
la primera pregunta que solícita la
•
-
¿Qué cantidad cree el Tribunal de Cuentas que se ha gastado indebidamente en
la Embajada?
Obviamente
esta pregunta tiene un destinatario, que no es el Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación sino
el Tribunal de Cuentas. Es por tanto el
destinatario el que debe contestar y la- no puede aducir que en la
Resolucíón del MAEC no explíca porque no se consídera competente ní quíen
cree que puede serlo cuando
es /a mísma solícítante la que díce claramente quíen
es el destínatarío de su pregunta y quíen es el organísmo competente para
contestar.
Las síguíentes tres preguntas tampoco dejan demasíadas dudas:
¿A qué
gastos corresponde esta cantídad?
Se está refíríendo a la cantídad que cree el Tríbunal de Cuentas que se ha
gastado índebídamente. De hecho esta pregunta está íntímamente lígada
a la
anteríor.
¿A quíén señala el Tríbunal como responsable de
ese gasto?
De nuevo la
• - díríge expresamente su pregunta al Tríbunal de
Cuentas no
al MAEC, por lo tanto está claro en quíen recae la competencía para
responder
a esta cuestíón.
¿Se han pedído ya respuestas escritas a Exteríores o a /os presuntos
responsables del alcance?
De nuevo esta pregunta
se díríge al Tríbunal de Cuentas que es quíen tíene esa
ínformacíón.
La últíma pregunta
es algo más ambígua pero una atenta lectura deja claro que su
destínatario es el Tríbunal de Cuentas y no el MAEC:
¿Los
gastos bajo sospecha son /os mísmos que denuncíó en
2014 el entonces
cancíller?
Estos gastos son /os que está ínvestígando el Tríbunal de Cuentas a ínstancías -
de ofícío-de la Ofícína de Conflícto de Intereses. Este MAEC está
a la espera de
recíbír la notífícacíón formal del Tríbunal
de Cuentas.
De todo ello deducímos que
la sabía perfectamente quíen era
competente para contestar cada una preguntas que realízaba y
por ello
dírígía
las prímeras cínco preguntas al Tríbunal de Cuentas (tres explícítamente y
dos ímplícítamente) y sólo /as dos últímas las dírígía al MAEC y la últíma,
tambíén,
a la Ofícína de Conflícto de Intereses.
Por últímo señalar que
la aplícacíón del límíte del artículo 14.1.e), es claro dado
que como tambíén señala el Mínísterío de Hacíenda en
su contestacíón, afectan a
la ínvestígacíón de lícítos díscíplínaríos a través de procedímíentos que se
encuentran actualmente en tramítacíón.
111. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la L TAl BG, en relación con el
artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el
FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA 1 FECHA: 22/12/201712:571 NOTAS: F
Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este
Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter
previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se
presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La L TAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder
a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como
"/os contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que
obren en poder de alguno de
/os sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de
este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en
relación
a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo
que recibe
la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha
obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. En
el caso que nos ocupa, y tal y como se desprende del escrito presentado por la
interesada, la reclamación se dirige, por un lado, contra la respuesta
proporcionada por el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE
COOPERACIÓN en el sentido de que no es competente para proporcionar
respuesta a algunas de las preguntas planteadas por la solicitud y, por otro, frente
a la respuesta indicada por el mencionado Departamento Ministerial a la última de
las preguntas plateadas, relativa a los documentos que ha sido remitidos al
Tribunal de Cuentas en el marco de la investigación a la que se refiere la solicitud.
En este punto, debe recordarse que la solicitud constaba de los siguientes
apartados:
¿Qué cantidad cree el Tribunal de Cuentas que se ha gastado indebidamente en
gastos corresponde esa cantidad?
¿A quién señala el Tribunal como responsable de
¿Se han pedido ya respuestas escritas a Exteriores o a /os presuntos
gastos bajo sospecha son /os mismos que denunció en 2014 el entonces
cancíller?
¿Es esta investigación la razón por la que fue cesada el mes pasado la
?
cualquier documento relativo a este procedimiento que
de Asuntos Exteriores haya remitido al Tribunal de Cuentas. Sí
contiene datos personales, solícito que sean anonímízados.
Respecto de los cinco primeros, el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y
DE COOPERACIÓN se declaró incompetente al considerar que debía responder
el Tribunal de Cuentas, el sexto fue respondido y dicha respuesta no ha sido
cuestionada por la reclamante y finalmente, la reclamación considera incorrecta la
S
denegación de la última de las informaciones solicitadas, esto es, la relativa a toda
la documentación remitida al Tribunal de Cuentas en
el marco de la investigación
que se está
llevando a cabo.
4. En lo que concierne a la falta de competencia que alega el Ministerio para no
responder los cinco apartados de la solicitud, este Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno comparte
el argumento de que, tanto por la formulaci ón de las
preguntas como por la naturaleza y objeto de las mismas, su destinatario es el
Tribunal de Cuentas.
En efecto, preguntar por la cantidad que el Tribunal de Cuentas cree que se ha
gastado indebidamente en
la Embajada, a qué gastos corresponde, quien se
considera responsable, si se han pedido respuestas a los presuntos responsables
o si las circunstancias coinciden con las del
2014, son datos directamente
relacionados con las actividades de investigación que está desarrollando el
Tribunal y referidos a los argumentos, razonamientos o incluso conclusiones
preliminares en los que está trabajando dicho organismo.
No obstante lo anterior, este Consejo de Transparencia considera que la
tramitación realizada no se corresponde con lo indicado en la propia LTAIBG para
estos supuestos.
En efecto, la L TAIBG en su art. 1 9.1 indica lo siguiente:
1. Si la solicitud se refiere a información que no obre en poder del sujeto al que
se dirige, éste la remitirá al competente, si lo conociera, e informará de esta
circunstancia al solicitante.
No consta en el expediente que, más allá de negar su competencia, el Ministerio
haya remitido las preguntas que le correspondería contestar al Tribunal de
Cuentas, al que se le apli
ca la L
TAIBG en virtud y con el alcance señalado en el
art.
2.1 f), por lo que debe estimarse la reclamación a este respecto.
5. Por otro lado, y respecto de la denegación de la solicitud por aplicación del límite
previsto en el art. 14.e) se indica lo siguiente:
El art. 14.1 e) prevé que el acceso a la información pueda ser limitado cuando
suponga un perjuicio para
La prevención, investigación y sanción de /os ilícitos
penales, administrativos
o disciplinarios.
Según lo indicado en el segundo apartado del art. 14, La aplicación de /os límites
será justificada
y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a
/as circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un
interés público
o privado superior que justifique el acceso.
Según el criterio interpretativo aprobado por este Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno en ejercicio de las competencias atribuidas por
el art. 38.2 a)
Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de /os
relativos a la protección de /os datos de carácter personal, no se aplican
directamente, sino que de acuerdo con
la literalidad del texto del número 1 del
mismo,
"podrán" ser aplicados.
De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la
denegación
ni absolutamente en relación a /os contenidos.
La invocación de motivos de interés
público para limitar el acceso a la información
deberá estar ligada con
la protección concreta de un interés racional y legítimo.
En
este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al
contrario deberá analizarse
si la estimación de la petición de información supone
un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá
afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque
de lo
contrario
se estaría excluyendo un bloque completo de información.
Del mismo modo,
es necesaria una aplicación justificada y proporcional
atendiendo a
la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés
que justifique
la publicidad o el acceso (test del interés público).
6. Por su parte,
los Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre los límites al
acceso en los siguientes términos:
Sentencia n° 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo n°6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015
"( ... )Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así
sea necesario por la propia naturaleza de la información -derivado de lo
dispuesto
en la Constitución Española-o por su entrada en conflicto con otros
intereses protegidos. En todo caso,
/os límites previstos se aplicarán
atendiendo a un test de daño (del interés que
se salvaguarda con el límite) y
de interés
público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el
interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y
limitada
por su objeto y finalidad".
"La ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información
y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas
justificadas que limiten tal derecho, a /as que se refiere el art. 14. Tales causas
constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y
trascendencia deben ser concretadas
en cada caso, ponderando /os intereses
en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a
/os actos
típicamente discrecionales, ( ... ). En el supuesto litigioso
se exige que se
FIRMANTE (1): FRANCISCO J AVIER AMOROS DORDA 1 FECHA: 22/12/201712:571 NOTAS: F
acredite que el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses
económicos y comerciales.
En
la sentencia de 7 de noviembre de 2016 dictada en el recurso de apelación
presentado frente a la sentencia de instancia indicada previamente, la
Audiencia Nacional expresamente señaló que "Y si concurre alguno de /os
límites del art. 14 reseñado deberá de acreditarlo"
Sentencia n° 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo n°5 de Madrid, dictada en el PO 43/2015
"Pues bien, a la hora de interpretar tal precepto - 14. 1 h-, hemos de tener
presente que,
la citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la
misma configura
de forma amplia el derecho de acceso a la información pública
y que dicho derecho solamente
se verá limitado en aquellos casos en que así
sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en
conflicto con otros intereses protegidos".
"Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un
acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de
motivarse, interpretarse y aplicarse
de modo razonado, restrictivo y aquilatado
a tenor de/llamado,
test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que
el
acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se
pretende salvaguardar con la limitación".
Sentencia
n° 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo n°2 de Madrid, dictada en el P038/2016
"El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido
a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa
de /os
gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la
transparencia de las instituciones públicas y para fomentar
la participación
ciudadana en
la toma de decisiones. Además /as Administraciones Públicas se
financian con fondos procedentes de /os contribuyentes y su misión principal
consiste
en servir a /os ciudadanos por lo que toda la información que generan
y poseen pertenece a
la ciudadanía.
Pueden distinguirse
dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la
información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de
/os
organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus
actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho
de
/os ciudadanos de solicitar a /os funcionarios públicos cualquier tipo de
información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y
satisfactoria".
"Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden
en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo
supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos
que permiten controlar
la actuación de /os gobiernos y prevenir y luchar contra
la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos
preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser
destacado como un valor intrínseco
al concepto de
democracia."
Sentencia n° 98/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo n°11 de Mad rid, dictada en el PO 49/2016
"La ley consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la
información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran
causas justificadas que limiten tal derecho, a /as que se refiere el art. 14,
causas que constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y
trascendencia han de ser concretadas
en cada caso, ponderando /os intereses
en conflicto ( ...
)".
Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 dictada
en el Recurso de Casación n° 75/2017 señala lo siguiente:
( ... ) "Esa formulación amplía en el reconocimiento y en la regulación legal del
derecho de
acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando
no restrictiva, tanto
/as limitaciones a ese derecho que se contemplan en el
artículo
14.1 de la Ley 1912013 como /as causas de inadmisión de solicitudes de
información que aparecen enumeradas en el artículo
18.1".( ... ) sin que quepa
aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y
desproporcionado del derecho de
acceso a la información.
( ..
.) Asimismo, la posibílídad de limitar el derecho de acceso a la información no
constituye una potestad discrecional de la Administración
o entidad a la que se
solícita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplía y que
sólo puede ser limitado en /os casos y en /os términos previstos en la Ley;( .. .).
7.
Sentado lo anterior, procede ahora analizar si la aplicación del límite señalado se
corresponde con lo fijado por la L TAIBG y con la interpretación que han realizado
los Tribunales de Justicia.
En pr
imer
lugar, debe apreciarse que la resolución recurrida tan sólo indica, como
justificación de la denegación del acceso, que todos los documentos que este
Ministerio haya podido remitir al Tribunal de Cuentas, lo han sido en el marco de
una investigación formal a instancias de la oficina de conflicto de intereses, lo que
entra dentro de
la limitación definida por el artículo 14.e)
("la prevención,
investigación y sanción de
/os ilícitos penales, administrativos o
disciplinarios'?, por lo que se resuelve denegar en base a ese artículo, el acceso
a la información solicitada.
Sin perjuicio de analizar si el acceso a la documentación solicitada pudiera, en
efecto, perjudicar la investigación que se está desarrollando, cuestión que
analizaremos a continuación, lo cierto es que la denegación no se fundamenta
adecuadamente a nuestro juicio, lo que implica, en último término, una
desprotección de la interesada en cuanto a los derechos y garantías que le
asisten.
8. En cuanto al fondo del asunto, cabe decir que el límite alegado por la
administración, esto es, el perjuicio a la prevención, investigación y sanción de
ilícitos penales, administrativos o disciplinarios que se derivaría del acceso a la
información solicitada, ha sido analizado en diversas resoluciones por este
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Así, en la Resoluci ón R/0228/2017,
de 18 de agosto, se indicaba lo siguiente:
4.
En relación con la aplicaci ón del límite recogido en el articulo 14. 1 e) de la
L TAIBG, relativo a la prevención, investigación y sanción de ilícitos penales,
administrativos
o disciplinarios, invocado expresamente por la Administración, se
ha pronunciado este
Consejo de Transparencia en diversas ocasiones anteriores,
usando
/os siguientes razonamientos:
"A este respecto, debe comenzarse diciendo que la previsión del límite analizado
dentro de
/os que pueden restringir el acceso a una solicitud de información tiene
como causa la debida protección que debe aplicarse a
/os expedientes, de
carácter penal, administrativo
o disciplinario, principalmente mientras estén siendo
tramitados, de tal manera que
la correcta sanción de /as infracciones o ilícitos
cuya comisión quede acreditada
no se vea impedida por la divulgación de
información. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la
información que se
solicita forma parte de un expediente de investigación que aún está siendo
tramitado
por la Comisión Europea, y ello a pesar de que el reclamante considere,
según manifiesta en
su escrito de reclamación, que la fecha en la que se interpuso
la denuncia llevaría a pensar que el procedimiento ya
ha debido finalizar. No
siendo
así, este
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera acreditado
el perjuicio que puede derivarse del acceso a la información solicitada, que puede
repercutir de forma negativa
en el curso de las investigaciones que se están
llevando a cabo. Este perjuicio y el hecho de que el mismo no podrá ser
acreditado cuando
el procedimiento haya concluido lleva también a considerar
que,
en este momento, no existe un interés superior que justifique el
acceso"
(R/188/2016).
"En el caso que nos ocupa, si bien ese análisis y consecuente ponderación no se
ha producido, lo que supone a nuestro juicio el incumplimiento de lo expresamente
previsto en la norma al respecto,
es claro que el proporcionar y conocer la
identidad
de aquellos que, por su participación en un supuesto caso de blanqueo
de capitales, están siendo investigados atenta al buen desarrollo de la
investigación y, en consecuencia a
la viabilidad de la adopción de sanciones por la
comisión de ilícitos. Este perjuicio que, como decimos, condicionaría claramente la
adopción de
las sanciones que las conductas desempeñadas llevasen aparejadas,
implica que este
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considere que no
existe un interés superior de aplicación a este caso que avale que se proporcione
la información solicitada" (R/232/2016).
"Este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sí comparte la valoración de la
Administración de que
el acceso a su contenido donde, como decimos, se
analiza
la viabilidad del proyecto y, en consecuencia, analiza directamente la llevanza del
mismo
por parte de la mercantil responsable y demandada en el procedimiento
judicial que
se está desarrollando. A nuestro juicio, por lo tanto, y mientras el
procedimiento judicial aún esté
en curso, el acceso a la información
solicitada
relativa al contenido completo del informe realizado por /as entidades
internacionales reiteradamente mencionadas podría perjudicar tanto directamente
la posición procesal
de la Administración, al formar previsiblemente la información
solicitada parte de la misma como, relacionado con ello, producir un daño en la
sanción
de eventuales
ilícitos de carácter administrativo o penal. En este sentido,
y dado el alcance del daño que
se pudiera producir con el acceso a la información solicitada, entiende este Consejo de Transparencia que, al menos mientras se
esté
desarrollando la causa judicial, son de
aplicación los límites alegados por la
Administración, sin que pueda considerarse que exista
un interés superior que,
aun produciéndose
ese perjuicio, respalde el acceso a la información"
(R/172/2017).
"Tampoco se aprecia que facilitar esa información afecte de manera grave y
directa a
/as labores de investigación de
ilícitos penales o administrativos ni a /as
funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, tal y como alega el
Ministerio. De
ser así, hubiera bastado con citar que existen esas investigaciones
en curso, mostrando a
este Consejo algún tipo de indicio que lo corrobore. Es
decir, este límite no puede ser aplicado totalmente en abstracto, entendiendo que
el conocimiento de la existencia de estas formas de proceder y de actuación
implica un perjuicio fundamentado en una hipótesis general de daño a dichas
labores de investigación
o de
vigilancia, inspección y control" (R/244/2017).
De estos razonamientos se pueden extraer /as siguientes conclusiones, aplicables
directamente
al presente caso:
( ... )
Los expedientes deben de estar siendo tramitados y el procedimiento
judicial estar aún en curso.
La correcta sanción de /os
ilícitos cuya comisión quede acreditada se debe
ver impedida
por la divulgación de información.
Con carácter general, conocer la identidad de aquellos que,
por su
participación en un supuesto caso de blanqueo de capitales, están siendo
investigados, atenta al buen desarrollo
de la investigación y, en
consecuencia a la
viabilidad de la adopción de sanciones por la comisión
de ilícitos.
El acceso debe perjudicar directamente, de manera real, la posición
procesal de todas
o alguna de las partes que intervienen en el
litigio.
Conocer la información que demanda el Reclamante implicaría un perjuicio para el
buen desarrollo de
la investigación actual, aún en curso, pudiendo afectar, de
manera real
a la sanción de /os ilícitos investigados, máxime si de dicha
publicación
se revela información o documentación confidencial o personal, que
es precisamente lo que se pretende evitar con el límite invocado.
9. Asimismo, en
la Resolución R/0337/2017, de 9 de octubre se señala que
5. Por otro lado, entiende este Consejo de Transparencia que debe tenerse en
cuenta que la información que
se solicita se enmarca en su práctica totalidad en la
labor de control y seguimiento del desarrollo en la ejecución de un contrato de
prestación de servicios.
Así, en efecto, debe recordarse que el eventual
incumplimiento del contrato debe
ser puesto de manifiesto por /os órganos
competentes para
su control y que, en su caso, pudiera dar lugar a una infracción
administrativa derivada, precisamente, del incumplimiento
de /os términos del
contrato. Por todo ello, debe también señalarse
en el caso que nos ocupa que la
LTAIBG ha reconocido que deben tenerse en cuenta determinadas circunstancias
a la hora de acceder a información considerada de carácter público. En concreto,
ha entendido que puede limitarse el
acceso a información cuando se pueda
producir, de forma razonable
y no meramente hipotética, un perjuicio a /as
funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
En atención
a lo anterior, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
comparte el hecho
de que la solicitud de información persigue obtener información
relevante
al objeto de que, por parte del órgano de contratación, pueda
constatarse la correcta prestación del servicio contratado
y, en su caso, la
eventual sanción en caso de que se acreditase la comisión de algún tipo de
infracción.
No obstante,
y tal y como también ha interpretado este Consejo, /os límites al
acceso no pueden ser de aplicación arbitraria, y no operan ni automáticamente a
favor de la denegación ni absolutamente en relación a /os contenidos.
La invocación de motivos de interés público para limitar el
acceso a la información
deberá
estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo.
En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al
contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone
un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá
afectar
o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo
contrario
se estaría excluyendo un bloque completo de información.
Del mismo modo,
es necesaria una aplicación justificada y proporcional
atendiendo
a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés
que justifique
la publicidad o el acceso (test del interés público). (Criterio
interpretativo
n° 2 12015)
6. En este sentido, a nuestro juicio, puede considerarse acreditado que el acceso
a la información solicitada tendría una incidencia en las facultades que
corresponde al órgano de contratación para controlar el desarrollo
de la ejecución
del contrato.
10. Teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, en el caso que nos ocupa, ha
quedado acreditado a nuestro juicio, sin que haya sido negado por ninguna de las
partes, que la información que se solicita forma parte de una investigación que
está desarrollando el Tribunal de Cuentas. De hecho, la propia solicitante
identifica el objeto de su petición como toda la documentación que haya sido
remitida por el Ministerio de Asuntos Exteriores al Tribunal de Cuentas en el
marco de la investigación que está llevando a cabo por presuntas irregularidades
en el uso de fondos públicos de la Embajada identificada en la solicitud.
A nuestro juicio, la amplitud de los términos de la solicitud y el hecho de que la
misma se refiera a los argumentos y justificaciones que ha debido aportar al
Ministerio respecto de la gestión económica de una concreta Embajada, que la
misma aún se esté desarrollando y que tenga una incidencia directa en el control
del uso de fondos públicos y, consecuentemente, en la investigación y eventual
sanción de las irregularidades que hubieran podido producirse implica, a nuestro
juicio, que en las circunstancias actuales el límite al acceso aludido sea de
aplicación y que no se aprecia ningún interés superior en el acceso.
11. En conclusión, la presente reclamación debe ser estimada parcialmente, por lo
que, en base a los argumentos señalados en el fundamento jurídico n° 4, y
concretamente a lo establ ecido en el art. 19.1 de la LTAIBG, el MINISTERIO DE
ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN debe remitir al Tribunal de
Cuentas la solicitud de información para que éste informe al solicitante de los
puntos que le corresponden. En concreto:
¿A quién señala
el Tribunal como responsable de ese gasto?
gastos bajo sospecha son /os mismos que denunció en 2014 el entonces
canciller?
1111. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede
FIRMANTE (1): FRANCISCO J AVIER AMOROS DORDA 1 FECHA: 22/12/201712:571 NOTAS: F
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada por
con entrada el 13 de octubre de 2017, contra la Resolución
""'"'t"""''""" de 2017, del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE
COOPERACIÓN a que, en el plazo máximo de 5 días hábiles, realice el trámite
indicado
el fundamento jurídi co n° 11.
TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE
COOPERACIÓN a que, en el mismo plazo máximo de 5 dí as hábiles, confirme a este
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno el cumplimiento de lo indicado en el
apartado precedente.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación
prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los
recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artí culo 112.2 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrati va, se podrá
interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los
Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con
lo previsto en el artículo 9.1 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
P.V. (Art. 10 del R.O. 919/2014)
EL SUBDIRECTOR GENERAL DE
TRANSPARENC IA Y BUEN GOBIERNO
Fdo: Francisco Javier Amorós Dor da