Solicitud de expediente completo de contratación de kits PCR para COVID-19 y resultado desestimatorio

Subdirección General de Reclamaciones Resolución 366/2020 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO DE SANIDAD, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 9 de junio de 2020, la siguiente información: Copia completa del expediente por el que se ha adjudicado el suministro de kits para la realización de 375.000 test para la detección del virus covid19 por tecnología de PCR, a tiempo real, por un importe de 8.934.337,50 euros (IVA incluido). 2. Mediante Resolución de 22 de junio de 2020, el INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA (MINISTERIO DE SANIDAD) contestó al solicitante lo siguiente: S/REF: 001-043732 N/REF: R/0366/2020; 100-003847 Fecha: La de la firma Dirección: Administración/Organismo: Mi nisterio de Sanidad Información solicitada: Expediente de compra de test para PCR CSV : GEN-9f76-f117-3ffd-41f9-ad94-25f5-1b5b-7d35 DIRECCIÓN DE VALIDACIÓN : https://sede.administracion.gob.es/pagSedeFront/servicios/consultaCSV.htm Subdirección General de Reclamaciones Este Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, una vez analizada la solicitud deducida por en respuesta a las cuestiones que plantea resuelve lo siguiente: El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria suscribió contrato con PALEX MEDICAL, S. A. para el suministro de kits para la realización de 375.000 tests para la detección del virus Covid- 19, contrato que está publicado en la web de la Plataforma de Contratos del Sector Público, a la que se puede acceder a través del enlace siguiente: 8v haU8%3D (entrando por la pestaña “DOCUMENTOS”. 3. Ante la citada de contestación, con fecha 13 de julio de 2020, el solicitante presentó al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en base a los siguientes argumentos: (…) no cumple mi petición. Yo quiero conocer el expediente de contratación completo, a fin de conocer todos los hitos de ese proceso administrativo. Y la información contenida en la plataforma de contratación se limita a detallar adjudicatario, importe y a incluir una memoria justificativa de la declaración de emergencia. Pero seguro que hay otros documentos que forman parte de dicho expediente y que son necesarios para poder conocer si la gestión de los recursos públicos ha sido la más adecuada, sin que aprecie que concurra alguno de los límites al acceso que prevé la ley. Un gobierno que se vanagloria de su transparencia, ¿qué inconveniente tiene en facilitar todo el expediente y no una parte del mismo? Por todo ello, ruego al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que admita a trámite esta reclamación, la estime e inste al Ministerio de Sanidad a proporcionar la documentación solicitada. 4. Con fecha 13 de julio de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE SANIDAD, al objeto de que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito de entrada 30 de julio de 2020, el citado Departamento Ministerial realizó, en resumen, las siguientes alegaciones: (…) Conforme establece el artículo 16 del Real Decreto-Ley, a todo s los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. Con las modificaciones que introduce el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, se habilita la de abonos a cuenta y pagos anticipados en estos contratos. La Disposición transitoria única del Real Decreto-ley añade que Lo dispuesto en el artículo 16 será de aplicación a los contratos necesarios para hacer frente a la situación objeto de este real decreto ley, cuya tramitación se hubiere iniciado con anterioridad a su entrada en vigor. (…) CUARTA.- El artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Púbico, en el que se regula la contratación de emergencia, presenta diversas peculiaridades, una de las cuales es que el órgano de contratación podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público, incluso el de la existencia de crédito suficiente, y sin obligación de tramitar expediente de contratación. Por otra parte, el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público reconoce la posibilidad de que la contratación de emergencia tenga carácter verbal. SEXTA.- Recibida la solicitud de información presentada por y no existiendo expediente de contratación, el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria procedió a identificar entre los más de sesenta contratos formalizados hasta entonces para el suministro de material para combatir el Covid-19, el contrato mediante el cual se adquirió el material por cuyo expediente se interesaba -suministro de kits para la realización de 375.000 test para la detección del virus covid19 por tecnología de PCR, a tiempo real, por un importe de 8.934.337,50 euros (IVA incluido)-, resultando ser el contrato suscrito con la empresa Palex Medical S.A.. Se le informó al interesado de la empresa con la cual se había formalizado el contrato, facilitándole el enlace a la Plataforma de Contratación del Estado en el cual el mismo está publicado. SÉPTIMA.- En lo que se refiere a la publicación de los contratos celebrados por la vía de la tramitación de emergencia, procede hacer referencia a la nota informativa de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, de 12 de abril de 2020, relativa a la contratación de emergencia en la situación de crisis sanitaria de Covid-19, en la que se indica que la inmediatez de la actuación que ampara el recurso a la tramitación de emergencia no puede exigir la publicación previa del anuncio de la licitación del contrato. Así, el artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público excluye la obligación de tramitar el expediente de contratación, y por tanto la necesidad de publicar el anuncio previo y los trámites de dicho expediente, no recogiendo la Ley de Contratos del Sector Público, en cambio, especialidades para estos contratos en relación a la publicidad de los actos de adjudicación y formalización en el perfil de contratante del órgano de contratación respecto al régimen de publicidad previsto con carácter general en la mencionada ley. La publicación en estos casos deberá limitarse, no obstante, a lo que resulte pertinente teniendo en cuenta que no existe un procedimiento previo con los trámites habituales. El Instituto Nacional de Gestión Sanitaria ha cumplido con la obligación de anunciar la formalización de los contratos, mediante la publicación de los pertinentes anuncios en el Boletín Oficial del Estado. Igualmente, los contratos, en los que consta la empresa adjudicataria, el material adquirido y su importe, están siendo publicados en la página Web de la Plataforma de contratación del Estado. Igualmente, en el Portal de Transparencia de la Administración, en el epígrafe “publicidad activa”, Ministerio de Sanidad, se detallan los contratos suscritos por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria en la crisis sanitaria de Covid-19: En los contratos se detallan los aspectos citados por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Y, más allá de la declaración genérica del artículo 16 del Real Decreto Ley 7/2020, que da cobertura la contratación de emergencia, en los contratos que han sido suscritos han quedado reflejados el conjunto de hechos que los ha causado y se describe suficientemente por qué se incardinan dentro de la causa legal de contratación de emergencia, ofreciendo una justificación razonada y sólida que demuestra que se ha hecho un uso adecuado de esta fórmula legal. 5. El 31 de julio de 2020, en aplicación del art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , se concedió Audiencia del expediente al reclamante para que, a la vista del mismo y en el plazo de 10 días hábiles, presentase las alegaciones que estimara pertinentes en defensa de su pretensión. Mediante escrito de entrada el 9 de agosto de 2020, el reclamante realizó las siguientes alegaciones: Al margen de las consideraciones que el Ingesa expone en sus alegaciones, considero que la Administración no proporciona toda la documentación que necesariamente ha debido de generar este expediente administrativo y que motivó la reclamación que ahora se sustancia. También han sido tramitados por el procedimiento de emergencia otras adjudicaciones formalizadas por otros departamentos ministeriales y no han tenido problemas en facilitar cuando este mismo peticionario les ha dirigido solicitudes en ese sentido, razón que desvirtúa parcialmente el motivo alegado. Ruego al CTBG que tome en consideración estos motivos y dicte resolución estimando mi reclamación. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. 3. En primer lugar, y en atención a lo afirmado en el escrito de alegaciones, debemos recordar que el derecho de acceso a la información pública reconocido y garantizado en la LTAIBG permite solicitar y, correlativamente acceder, salvo excepciones aplicadas de forma restrictiva y justificada, a la información en poder de los sujetos obligados por la norma. Entre ellos, el MINISTERIO DE SANIDAD. En este sentido, recordemos diversos pronunciamientos judiciales que han resaltado la importancia de este derecho: -Sentencia nº 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº5 de Madrid, dictada en el PO 43/2015 La LTAIBG configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos”. “Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación”. - Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº2 de Madrid, dictada en el PO38/2016 "El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia." Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017 señala lo siguiente: "Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de inadmisión” que se enumeran en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, y, en particular, sobre la prevista en el apartado 1.c/ de dicho artículo (que se refiere a solicitudes “relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración”) debe tomar como premisa la formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la información en la Ley 19/2013." (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información. Por ello, la causa de inadmisión de las solicitudes de información que se contempla en el artículo 18.1.c/ de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, no opera cuando quien invoca tal causa de inadmisión no justifique de manera clara y suficiente que resulte necesario ese tratamiento previo o reelaboración de la información. Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; (…). 4. Respecto al fondo del asunto, conviene comenzar recordando que el artículo 8 de la LTAIBG dispone lo siguiente: 1. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores pa rticipantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente. Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público. Por otro lado, el artículo 22.3 de la LTAIBG señala que Si la información ya ha sido publicada, la resolución podrá limitarse a indicar al solicitante cómo puede acceder a ella. Finalmente, el art. 120 - Tramitación de emergencia- de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 dispone lo siguiente: 1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional: a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecim iento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, inclus o el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria. b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días. c) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación. En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos. 2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley. Es decir, en el indicado precepto, y debido a la situación de emergencia a la que pretende responder la contratación, se exime a la entidad contratante de tramitar el expediente completo, pero ello no implica que no exista- y sea accesible- información mínima sobre la contratación como aquella cuyo acceso se plantea en la presente reclamación. Circunstancia que la Administración reconoce, dado que, aunque por una parte manifieste que no existiendo expediente de contratación, por otra, está confirmando su existencia al indicar que el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria procedió a identificar entre los más de sesenta contratos formalizados hasta entonces para el suministro de material para combatir el Covid-19, el contrato mediante el cual se adquirió el material por cuyo expediente se interesaba -suministro de kits para la realización de 375.000 test para la detección del virus covid19 por tecnología de PCR, a tiempo real, por un importe de 8.934.337,50 euros (IVA incluido)-, resultando ser el contrato suscrito con la empresa Palex Medical S.A. 5. Asimismo, debemos tener en cuenta que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se ha pronunciado recientemente en diversos expedientes de reclamación, iniciados por el mismo interesado, en los que se solicitaba una información similar a la que es objeto de la solicitud de información de la que trae causa la presente reclamación. Entre ellos, en el expediente de reclamación R/306/2020 que se reclamaba al MINISTERIO DEL INTERIOR, expediente completo de emergencia para la adquisición de mascarillas de protección FFP2 o similar identificado con el número de expediente A/0016/t/20/2. La solicitud fue contestada, como en el presente caso, con los enlaces a la Plataforma de Contratación del Estado, si bien, como consecuencia de la reclamación se facilitó al interesado el expediente. No obstante, detectó el reclamante que con la memoria Justificativa facilitada con el expediente faltaba una "tabla" con las ofertas de las 11 empresas https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE.html que pujaron por el contrato de suministro finalmente adjudicado, y este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estimó la reclamación al no encontrarse publicada toda la información. Asimismo, en el expediente de reclamación R/379/2020 que se reclamaba al MINISTERIO DEL INTERIOR, expediente completo de emergencia de la compra de un lote de mascarillas quirúrgicas por parte de la División Económica y Técnica (Cuerpo Nacional de Policía) a la empresa Shenzhen Covinca Ltd. Esta reclamación, que fue estimada también por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en atención al criterio expuesto en la citada R/306/2020, al considerar que el enlace al que se dirige al interesado no contiene la información solicitada, entre ella algo tan elemental como el objeto del contrato- entendido como el número de mascarillas que componen el lote adjudicado a la empresa señalada en la solicitud-. En conclusión, cabe señalar que ambas reclamaciones han sido estimadas por este Consejo de Transparencia, y que en ambos supuestos la Administración, como en el presente caso, remitió al solicitante a la Plataforma de Contratación del Estado (aunque en la R/306/2020 se facilitó parte de la documentación en vía de reclamación), por lo que, la postura de este Consejo entendemos es clara al respecto. Dicho esto, sin embargo, hay que señalar que, en el presente supuesto, la información que está disponible en la plataforma de contratación incluye la empresa con la que se contrató por el trámite de urgencia, Palex Medical S.A, identifica el objeto, kits para la realización de 375.000 test para la detección del virus covid19 por tecnología de PCR, a tiempo real, y el importe, 8.934.337,50 euros (IVA incluido)-. Recordemos que en el mencionado expediente R/379/2020 en la información publicada no figuraba el número de mascarillas adquiridas. Asimismo, hay que señalar que del contrato que figura en la citada Plataforma, y de las alegaciones a la reclamación que realiza la Administración, se entiende que en el presente supuesto no hubo anuncio previo de la licitación, es decir, no se presentaron diferentes ofertas, sino que se contrató directamente. Al contrario de lo que ocurrió en el supuesto de la reclamación R/306/2020 en el que sí hubo ofertas y faltaba por facilitar al completo dicha En consecuencia, se considera que en el presente supuesto, atendiendo a lo afirmado por el MINISTERIO DE SANIDAD, a los datos de los que dispone el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y a la falta de pruebas que sustenten la afirmación contraria, no consta en el expediente de contratación más información publicada y a la que ha tenido acceso el reclamante. Por todo ello, y en base a la argumentación desarrollada en los apartados anteriores, entendemos que la presente reclamación debe de ser desestimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada por , con entrada el 13 julio de 2020, contra la resolución de 22 de junio de 2020 de INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA (MINISTERIO DE SANIDAD). De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno , la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda