El reclamante solicitó certificaciones de obras de la Alta Velocidad en Murcia al Ministerio de Transportes (ADIF). Tras la denegación, alegó que la información no era repetitiva. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestimó la reclamación al considerar que la solicitud es repetitiva y abusiva, pues pretende crear una base de datos con recursos públicos de forma sistemática.
Puntos clave de la argumentación
Texto completo
ANTECEDENTES
Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 342/2021
1.
Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 01 de marzo de 2021, la siguiente información:
- Certificación completa nº67 del expediente 3.14/20830.0014
- Certificación completa nº35 del expediente 3.17/20830.0221
- Certificación completa nº74 del expediente 3.13/20505.0058
- Certificación completa nº17 del expediente 3.18/20830.0295
2.
Con fecha 06 de abril de 2021, ADIF Alta Velocidad (MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA) contestó al reclamante, en resumen, lo siguiente:
Información solicitada: Certificación de expedientes de obras para la llegada de la Alta Velocidad a Murcia
El artículo 18. 1 e) Causas de inadmisión expresa "1. Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley".
El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTBG) emitió su criterio 3/2016 en relación con esta causa de admisión.
El es el mayor peticionario de información en relación con ADIF y ADIFAV. Ha realizado 78 peticiones que en su mayoría han sido resueltas de manera favorable a lo que en ellas interesaba. No obstante lo anterior, paradójicamente, el es la persona más disconforme con el flujo continuo de información facilitada, llegando a reclamar ante el CTBG hasta en 29 ocasiones, presentando recursos ante los tribunales de justicia (en una ocasión) y presentando denuncias y quejas ante el CTBG y la Oficina de Conflictos de Intereses, respectivamente.
ADIF y ADIF AV llevan años realizando un esfuerzo ímprobo para cumplir sus compromisos y materializar la llegada de la Alta Velocidad a Murcia en condiciones óptimas de seguridad, calidad y sostenibilidad. En todo caso, estos procesos son siempre sumamente complejos desde todos los puntos de vista y sobre todo desde una perspectiva técnica, máxime cuando la Alta Velocidad debe acceder, como es el caso, a núcleos urbanos.
Cabe manifestar, de manera previa, que en esta situación sí existe una identidad en el sujeto (siempre es el mismo peticionario/reclamante/denunciante) y en el objeto lato sensu (todas las solicitudes versan sobre la llegada de la Alta Velocidad a Murcia).
En relación con el primer aspecto, es incuestionable que las solicitudes del y ésta no es una excepción, son sistemáticas y por lo tanto continuadas en el tiempo. Prueba de ello es la tabla que se aporta como ANEXO I en la que se puede comprobar cómo se solapan en el tiempo sus constantes solicitudes. En concreto, la presente solicitud tuvo entrada en ADIF en fecha 2 de marzo de 2021 y los dos expedientes anteriores tuvieron su entrada en fecha 28 de enero de 2021.
Aunque no se refleja en la tabla, también es fundamental destacar que los tiempos legalmente establecidos deben ser computados teniendo también en cuenta las reclamaciones y/o denuncias presentadas ya que entendemos que la tramitación de una solicitud no está finalizada hasta que el procedimiento no está concluso, y eso, en los supuestos de reclamación ante el CTBG no sucede hasta que éste dicta una resolución firme. El propio CTBG podrá comprobar en su registro, que los tiempos legalmente establecidos no han sido respetados.
Al hilo de esto último y en relación con el segundo aspecto, ha habido dos asuntos relacionados con solicitudes de respuesta imposible. En aquellos procedimientos el solicitó lo mismo pero referido a distintos expedientes de contratación. Solicitó, sin posibilidad racional de inferir el porqué, unos supuestos Modificados nº 2 que no existen. De buena fe y de manera veraz se le trasladó esta información, sin embargo, ora reclama al CTBG ora denuncia a esta entidad por falta de transparencia (ex artículo 26.2 b) 7º de la LTAIBG). Esta última cuestión entronca directamente con el análisis del segundo concepto, el abuso de derecho.
En consecuencia, a pesar de ser ésta una resolución administrativa, dadas las circunstancias y desde el máximo respeto al nos vemos obligados a analizar sus intenciones desde una perspectiva jurídica.
Con el paso de los años hemos podido constatar, de manera fehaciente y objetiva que la finalidad que persigue el es la de pretender suplantar a los órganos de la Administración General del Estado que tienen por Ley encomendadas las funciones de supervisión y fiscalización de la actividad que acometen los administradores de infraestructuras ferroviarias. Creemos, honestamente, que esta pretensión es inaceptable.
En relación a la información económico-financiera de la Entidad Pública Empresarial ADIF AV cabe decir que la misma está sujeta a un completo y estructurado sistema de control económico y financiero, que según lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de la E.P.E. ADIF-AV, y sin perjuicio de las competencias de fiscalización atribuidas al Tribunal de Cuentas por su Ley Orgánica y por las demás normas que regulan sus competencias, la Entidad se encuentra sometida a control económico financiero por la Intervención General de la Administración del Estado, en los términos previstos en la Ley 47/2003, del 26 de noviembre, General Presupuestaria. El control financiero permanente se realizará, por lo tanto, a través de la Intervención Delegada en la Entidad.
El sistema se basa en controles:
- Externos:
- Auditoría externa: La Intervención General de la Administración del Estado, a través de la Intervención Delegada en la Entidad Pública Empresarial ADIF AV, en uso de las competencias que le atribuye el artículo 168 de la Ley General Presupuestaria, audita anualmente las cuentas anuales de dicha Entidad que comprenden el balance de situación a 31 de diciembre, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha. En virtud del contrato suscrito con el Ministerio de Hacienda, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado, una firma de auditoría independiente realiza el trabajo de auditoría referido en el apartado anterior. En dicho trabajo se ha aplicado por parte de la Intervención General de la Administración del Estado la Norma Técnica sobre colaboración con auditores privados en la realización de auditorías públicas de 11 de abril de 2007. Adicionalmente y dado que ADIF AV realiza emisiones periódicas de deuda en mercados internacionales con objeto de obtener la financiación necesaria para el desarrollo de su actividad, cada año sus estados financieros trimestrales son objeto nuevamente de revisiones de auditoría.
- Fiscalización del Tribunal de Cuentas: En función de su función fiscalizadora establecida en los artículos 2.a), 9 y 21.3.a) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y a tenor de lo previsto en los artículos 12 y 14 de la misma disposición y concordantes de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y dentro de los objetivos específicos de su Plan Estratégico de "fomentar buenas prácticas de organización, gestión y control entre las entidades públicas" y de "incrementar las fiscalizaciones operativas" esta entidad realiza periódicamente informes de Fiscalización de la actividad de ADIF AV.
- Internos: El Sistema de Control Interno de la Información Financiera (en adelante, SCIIF) en ADIF-AV es una parte del control interno y lo configura el conjunto de procesos que la entidad y todo el personal involucrado lleva a cabo para proporcionar una seguridad razonable respecto a la fiabilidad de la información financiera. El SCIIF en ADIF-AV se inspira en COSO III, un marco de referencia integrado de control, internacionalmente reconocido y se sustenta en tres elementos claves: el soporte documental de los controles o evidencias, la evaluación continua a través del ciclo anual y el esquema de responsabilidades piramidal establecido. La entidad cuenta con una Política del SCIIF aprobada por su Consejo de Administración, en la que se establece la metodología, competencias y principios que sientan las bases del SCIIF en ADIF-AV. Dentro de los Órganos de Gobierno de la Entidad se encuentra la: Comisión de Auditoría, que fue creada por Acuerdo del Consejo de Administración de la Entidad de fecha 27 de febrero de 2017, con el fin de dar cumplimiento a lo regulado en el artículo 529 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en concordancia con las demás disposiciones legales vigentes en general y de pertinente aplicación. Está integrada por un presidente (consejeros no ejecutivo e independiente del Consejo de Administración de la Entidad), 2 Vocales (Consejeros no ejecutivos, de los cuales, al menos 1 de ellos habrá de ser Consejero independiente del Consejo de Administración de la Entidad), actuando como Secretario el Secretario del Consejo de Administración de la Entidad. La Comisión de Auditoría ejerce funciones de supervisión de la información económico-financiera a facilitar por ADIF-AV, así como de información al Consejo de Administración sobre sus actuaciones y sobre aquellas cuestiones relevantes que el mismo estime debe conocer.
Por otra parte, y en concreto en lo relativo a la emisión y tramitación de las certificaciones de obra, ADIF AV tiene procedimentados los criterios, requisitos y controles implicados en los siguientes documentos:
- Manual de Dirección de Obra de Adif y ADIF-AV (ADIF-M-20)
- Procedimiento Específico ADIF-PE-202-001-005 de Medición de obra ejecutada y certificaciones de obra.
De esta forma cada certificación de obra emitida contará al menos con tres firmas; la del director de contrato como responsable de su emisión, la del superior jerárquico responsable de su autorización y la de la persona que en función de la delegación de gasto y pago delegada será la firma responsable de la ordenación de la propuesta de pago. La delegación de pago y pago mencionada en el párrafo anterior fue aprobada por el Consejo de Administración de la Entidad, en su sesión de 28 de noviembre de 2018, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del número 1 del artículo 9 de la Ley 40/2015.
La tramitación de las propuestas de pago referidas a activos en curso, ordenadas por el órgano delegado, son tramitadas mediante cadena de funciones segregada por tres departamentos diferentes de la entidad:
- Registradas contable y presupuestariamente por las Subdirecciones de Control de Gestión.
- Intervenidas por la Subdirección de Contabilidad.
- Realizado el pago por la Subdirección de Cobros y pagos.
Atendiendo a esta realidad, queda patente que no es procedente ni admisible que ningún ciudadano pretenda suplantar a ninguno de los referidos agentes y todo ello sin perjuicio de los derechos y obligaciones inherentes a cualquier individuo de formular la correspondiente denuncia según lo establecido en los artículos 259 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
No desconoce esta entidad los fines recogidos en el preámbulo de la Ley 19/2013 y por esa razón hemos intentado siempre contribuir a su consecución a pesar de que no hayan respetado los criterios fijados por el propio CTBG. No obstante, ningún derecho puede ejercerse de manera ilimitada. No parece razonable pensar que cuando el legislador fijo como objetivos de la Ley el someter a escrutinio la acción de los responsables públicos, conocer cómo se toman las decisiones públicas, conocer cómo se manejan los fondos públicos y conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas, lo hiciese pensando en que los ciudadanos sustituyeran a los órganos que tienen por Ley atribuidas las funciones de control, supervisión y fiscalización de la actividad de las entidades públicas empresariales. Los mecanismos de transparencia son instrumentos esenciales en una democracia avanzada como la nuestra, pero son, en todo caso, un complemento a esos otros que representan el verdadero núcleo respecto a esas competencias.
En segundo lugar, es cierto que no podemos alegar, afortunadamente, la paralización de la gestión, pero no es menos cierto que el sí ha conseguido alterar gravemente el funcionamiento del servicio. Esta alteración tiene una doble vertiente, no solo en relación a las personas que desde un punto de vista corporativo gestionan todo lo relativo al Portal de Transparencia y que ven reducido su tiempo para atender con la diligencia debida las solicitudes de otros ciudadanos, sino que la alteración tiene sus consecuencias negativas para aquellos departamentos vinculados con las obras propiamente dichas y que tienen que distraer continuamente su esfuerzo para suministrar la información que el pide "en tiempo real". Dada la naturaleza de la alteración, no podemos probarla con cifras concretas, pero sí es una consecuencia que puede ser entendida como lógica si se observan las cifras relativas a la actividad (peticiones, reclamaciones, demandas, denuncias y quejas) del.
A mayor abundamiento procede examinar otro de los aspectos reflejados por el CTBG en su criterio interpretativo. Expresa en CTBG que una solicitud puede considerarse abusiva "Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe".
ADIF y ADIF AV, por las funciones que tienen atribuidas por Ley, desarrollan su actividad en todo el país, en consecuencia, son muchos los particulares y empresas que se relacionan con nosotros vía Portal de Transparencia. Pues bien, de manera absolutamente objetiva, es decir, atendiendo escrupulosamente a los datos anteriormente referidos, la actitud del no tienen parangón con la de ningún otro ciudadano que se relacione con estas entidades públicas. A modo de conclusión, se puede afirmar que no estamos ante un uso social reiterado y digamos, comúnmente aceptado.
En definitiva, tanto desde el punto de vista cuantitativo (78 peticiones, 25 reclamaciones, 1 demanda, 1 denuncia y 1 queja) como desde el punto de vista temporal (sus solicitudes han sido constantes, solapadas y no han respetado los plazos de tramitación establecidos legalmente) como desde el punto de vista cualitativo (cada vez la información solicitada es más precisa y exhaustiva) es indudable que el ha sobrepasado manifiestamente los límites normales del ejercicio de su derecho.
Por último, aunque excede del ámbito de la presente solicitud es relevante destacar que también el ha dado otro salto cualitativo que tiene su reflejo no solo en la precisión y exhaustividad de sus peticiones, en la alteración del normal funcionamiento del servicio público, en la imposibilidad de comparar y contextualizar su actitud con los usos sociales de los mecanismos de transparencia, sino que ha transgredido con creces el principio de buena fe. La prueba de esta realidad son las dos denuncias que ha presentado el ante el CTBG. Las dos han tenido el mismo resultado, la inadmisión. La absoluta falta de consistencia de las denuncias del es la mayor y mejor prueba del uso torticero de los mecanismos legales y de la transgresión de la buena fe que debería regir las relaciones entre administración (lato sensu) y ciudadanos.
A modo de recapitulación cabe considerar que:
- Esta entidad entiende que ésta y cualquier solicitud realizada de manera sucesiva deberá respetar los tiempos de tramitación de la anterior y en caso de no hacerlo deberá aplicarse el artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013 en su vertiente del carácter repetitivo.
- Cualquier solicitud que represente, desde la perspectiva económico-financiera, un ejercicio pretendidamente fiscalizador del desarrollo de las obras "en tiempo real" es decir de manera sistemática y continuada deberá ser inadmitida en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013, en su vertiente del carácter abusivo. Un claro ejemplo de lo anterior sería esta solicitud y todas aquellas de idéntico o similar contenido.
3.
Ante esta respuesta, el 07 de abril de 2021, el interesado presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido:
La información que solicito en este expediente nº 001-054348, es: 1. Certificación completa nº67 del expediente 3.14/20830.0014 2. Certificación completa nº35 del expediente 3.17/20830.0221 3. Certificación completa nº74 del expediente 3.13/20505.0058 4. Certificación completa nº17 del expediente 3.18/20830.0295 Nunca antes había solicitado esta información, no hay nada de reiterativo ni de abusivo en ella. Lo único de reiterativo es el hecho de que cada mes se emite una certificación y la única forma de acceder a ellas es mediante solicitud a través del portal de transparencia, como ya me expresé en mi anterior reclamación ante el CTBG con expediente nº 100-005059.
4.
Con fecha 09 de abril de 2021, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas, contestando ADIF Alta Velocidad lo siguiente:
- Los argumentos utilizados por el en su reclamación no desvirtúan en modo alguno el contenido de la resolución recurrida, de tal manera que reiteramos toda la argumentación que contiene.
- De manera previa es fundamental realizar una aclaración. Desde esta entidad pública nunca se ha negado, obviamente, el ejercicio del derecho en el que ahonda la Ley 19/2013. Lo que venimos sosteniendo desde hace meses es que este derecho, como cualquier otro, no se puede ejercer de manera ilimitada. Esto no es solo un postulado derivado del derecho natural, sino que encuentra su reflejo en nuestro derecho positivo. La resolución recurrida contiene precisamente todos los preceptos legales relativos a este aspecto y cuya concurrencia ha sido analizada subsumiendo los hechos acaecidos en los referidos preceptos conforme a la interpretación realizada por el CTBG. Tan legítima es la postura del recurrente como la sostenida por esta entidad y como no puede ser de otra manera en un Estado de Derecho, la controversia deberá ser resuelta por los órganos competentes, en este supuesto por el CTBG y en su caso, por los tribunales de justicia.
- El recurrente considera que una solicitud solo puede resultar repetitiva si ésta tiene idéntico objeto que una anterior. No lo compartimos. El criterio CI/003/2016 fue transcrito en la resolución que ahora se recurre y de su literalidad no se puede inferir tal interpretación. En todo caso, como hemos venido manifestando, el esquema se repite constantemente, es decir, el mismo administrado pide a la misma administración lato sensu (ADIF AV) documentación sobre lo mismo (obras para la llegada de la Alta Velocidad a la ciudad de Murcia). Resulta evidente que una obra de esta envergadura es compleja y genera abundantísima documentación de distintas características (esencialmente, técnicas y económicas), en todo caso, no cabe ninguna duda de que las solicitudes del son monotemáticas. En definitiva, si el CTBG aprecia la concurrencia de esta causa de inadmisión en la concreta vertiente de solicitudes repetitivas no se estaría negando al recurrente el ejercicio de ningún derecho, tan solo se estaría estableciendo que éste se lleve a cabo de manera sensata y ordenada, de tal forma que no se produzcan indeseables alteraciones del normal funcionamiento del servicio público.
- Por otro lado, se hace necesario abundar en los aspectos relativos a la vertiente de solicitud abusiva de la misma causa de inadmisión alegada en por esta entidad en la resolución recurrida, matizando, de manera previa, que en este caso tampoco se niega el derecho del recurrente, sino que se denuncia su abuso y se invoca un precepto legal que precisamente lo contempla.
- En primer lugar, hay que insistir en que la resolución se limita a observar el desarrollo del criterio CI/003/2016 para comprobar si la actitud del recurrente tiene encaje con lo que en él se establece. En segundo lugar, entrando ya en el análisis de los requisitos exigidos para apreciar la concurrencia del abuso de derecho (ex artículo 7.2 del Código Civil) procede recordar que la jurisprudencia viene requiriendo para apreciar que existe un abuso del derecho la falta de provecho propio o de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto al que se le imputa así como la anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado, falta de provecho y anormalidad que han de ser patentes.
- En el presente supuesto resulta obvio que al no ser una exigencia legal el expresar la finalidad para la que un solicitante requiere la información, el análisis es complejo y de carácter necesariamente hipotético. En todo caso, dado que la naturaleza de la documentación/información que el recurrente acostumbra a solicitar es de carácter esencialmente técnico y económico, no es irracional concluir que el pretende ser una suerte de auditor técnico y económico de la obra. La finalidad última de esta pretensión debe de ser, en buena lógica, la de presionar a ADIF AV para convertirse en el garante de que la Alta Velocidad llegue a la ciudad de Murcia a la mayor brevedad posible, al menor coste posible y de la manera menos perjudicial para los vecinos afectados por las obras. La pregunta, pues, es clara, siendo estos fines muy loables desde un punto de vista genérico ¿están amparados por el preámbulo de la Ley 19/2013? La respuesta, a nuestro juicio, es, rotundamente, no. Parece desconocer el recurrente la cantidad de profesionales perfectamente cualificados y con una experiencia sobradamente acreditada que intervienen en una obra de estas características. También desconocía (porque en la resolución se reflejaron y por lo tanto ya los conoce) la cantidad de agentes que intervienen en el proceso auditor/fiscalizador de las cuentas de un proyecto como éste. Por lo tanto, ni es serio ni es legítimo que el (ni ningún otro ciudadano) pretenda convertirse en un auditor más de la obra. Respecto a la anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado, en fin, creemos que las cifras reflejadas en la solicitud recurrida hacen patente la concurrencia de estos requisitos, pero a mayor abundamiento, también procede volver a destacar que esta actitud no tiene parangón con la de ningún otro ciudadano. Son cientos de obras las que ADIF y ADIF AV llevan a cabo en toda España y honestamente, atendiendo única y exclusivamente a las cifras de solicitudes, reclamaciones, demandas, denuncias y quejas no hay ningún otro ciudadano cuyo comportamiento pueda ser análogo al del. Esta última cuestión entronca directamente con otro de los elementos establecidos (no son acumulativos, pero en este caso concurren todos ellos) en el criterio CI/003/2016 ya que estos datos reflejan una actitud contraria a las costumbres y una indudable mala fe.
- Cabe insistir obiter dictum en que el comportamiento del recurrente no ha paralizado el servicio, pero sí ha conseguido alterar gravemente su funcionamiento. Esta alteración tiene una doble vertiente, no solo en relación a las personas que desde un punto de vista corporativo gestionan todo lo relativo al Portal de Transparencia y que ven reducido su tiempo para atender con la diligencia debida las solicitudes de otros ciudadanos, sino que la alteración tiene sus consecuencias negativas para aquellos departamentos vinculados con las obras propiamente dichas, que tienen que distraer continuamente su esfuerzo para suministrar la información que el pide "en tiempo real". Dada la naturaleza de la alteración, no podemos probarla con cifras concretas, pero sí es una consecuencia que puede ser entendida como lógica si se observan los datos relativos a la actividad (peticiones, reclamaciones, demandas, denuncias y quejas) del.
- Por lo expuesto, cabe afirmar que no existe ninguna contradicción entre la anterior actitud de ADIF AV y la actual. En el presente supuesto el abuso de derecho ha tenido lugar en un momento dado en el tiempo, no ha sucedido desde el inicio o, dicho de otra manera, ha habido un punto de inflexión. A pesar de la laxitud que hemos mantenido en la interpretación del criterio CI/003/2016 entendemos que el límite del legítimo ejercicio del derecho se ha sobrepasado con creces, razón por la cual ADIF AV se ha visto en la necesidad de invocar los preceptos que se reflejaron en la resolución recurrida y ahora se reproducen.
- Por último, procede hacer una reflexión de carácter general que por supuesto es aplicable al caso. Es indudable que para colmar el derecho de los ciudadanos a saber cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones estos deben de poder acceder a aquella información que refleje, precisamente, estos aspectos. La cuestión es que estos fines pueden ser alcanzados, como sucede habitualmente, a través de la publicidad activa o bien a través de otra serie de documentos que reflejan con mayor o menor desglose las cifras totales de una obra de estas características. Esto se puede entender mejor con un ejemplo. El recurrente habría ejercido su derecho legítimamente y habría obtenido la misma información si hubiera pedido la certificación final de las obras. ¿Por qué no lo ha hecho así? Entendemos que esta actitud no puede ser solo fruto de la impaciencia, sino que tiene que responder necesariamente a un mal entendido ejercicio de presión, que en este caso ha conllevado que el recurrente se comporte de la misma manera que lo haría un auditor de cuentas o un director de obra. ADIF AV se comprometió con los ciudadanos de Murcia y concretamente con los vecinos de los barrios más afectados por las obras de la llegada de la Alta Velocidad a que los accesos se produjesen de manera soterrada y este compromiso fue cumplido el pasado marzo. La actitud del no ha contribuido ni a la consecución de este fin ni de ningún otro, paradójicamente, lo que sí ha conseguido, con sus constantes y exhaustivas solicitudes, reclamaciones, denuncias y quejas, es entorpecer el normal desarrollo de la actividad. En el mismo sentido apuntado, a mayor abundamiento, cabe hacer obiter dictum otra reflexión desde el punto de vista sistemático y teleológico. Desde el momento en el que el legislador ha tomado la decisión de incluir como causa de inadmisión (ex artículo 18.1 a) la referida a la información que esté en curso de elaboración, es evidente que a los efectos que nos ocupan, el espíritu de la norma es que el ejercicio del derecho se produzca ex post. Esta filosofía es perfectamente coherente con el resto del ordenamiento jurídico que ya dispone de mecanismos (como el trámite de audiencia pública) para que ex ante, los afectados por un proyecto como la llegada de la Alta Velocidad a Murcia puedan hacer las alegaciones que consideren oportunas y por lo tanto ser partícipes de un proceso cuya competencia reside en los poderes públicos. Así pues, resulta una interpretación ajustada a derecho concluir que el cumplimiento de los fines establecidos en el preámbulo de la Ley 19/2013 debe de tener lugar ex post y por lo tanto de manera posterior a la finalización de la obra, que no deja de ser un proceso en elaboración.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en conexión con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este Consejo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
- La LTAIBG, en su artículo 12, reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone su artículo 13:
"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho —a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende a todo tipo de "formato o soporte"—, a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de dos requisitos vinculados con la naturaleza "pública" de las informaciones: (a) que se encuentren "en poder" de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas "en el ejercicio de sus funciones".- Por otra parte, debe indicarse que el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que:
La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante.En el presente caso, según consta en los antecedentes, el órgano competente no respondió al solicitante en el plazo legalmente establecido, sin que se haya alegado causa o razón que lo justifique. A la vista de ello, es obligado recordar a la Administración que la observancia del plazo máximo de contestación es un elemento esencial del contenido del derecho constitucional de acceso a la información pública, tal y como el propio Legislador se encargó de subrayar en el preámbulo de la LTAIBG al indicar que "con el objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta".- En cuanto al fondo del caso que nos ocupa, se solicitan certificaciones completas de cuatro expedientes, en concreto: Certificación completa nº67 del expediente 3.14/20830.0014, Certificación completa nº35 del expediente 3.17/20830.0221, Certificación completa nº74 del expediente 3.13/20505.0058 y Certificación completa nº17 del expediente 3.18/20830.0295. De las manifestaciones de ADIF en la resolución sobre acceso y en sus alegaciones a la reclamación, se deduce que se trata de certificaciones de obras relacionadas con la llegada del tren de Alta Velocidad a Murcia.
ADIF deniega la información alegando que es repetitiva y abusiva, pues supone un abuso del derecho, en los términos que se reflejan en los antecedentes de hecho.
El solicitante, en su reclamación, pone de manifiesto que nunca antes ha solicitado esta información, que cada mes se emite una certificación y la única forma de acceder a ellas es mediante solicitud a través del portal de transparencia.
En relación con la cuestión planteada, es necesario tener en cuenta que este Consejo de Transparencia se ha pronunciado recientemente sobre un expediente de reclamación relativo a una solicitud de información presentada por el mismo solicitante, en el que solicitaba certificaciones correlativas —en concreto, Certificación completa nº 66 del expediente 3.14/20830.0014, Certificación completa nº 34 del expediente 3.17/20830.0221, Certificación completa nº 73 del expediente 3.13/20505.0058, Certificación completa nº 16 del expediente 3.18/20830.0295—, que, como se puede apreciar, corresponden a los mismos expedientes. Dicha reclamación fue desestimada, con base en los siguientes argumentos:
Manifiesta también ADIF que la solicitud de acceso es abusiva, porque es contraria a la buena fe y no cumple con la finalidad de control de la actuación pública.
En este sentido, se tiene que volver a citar el Criterio Interpretativo nº 3 de 2016, que también delimita el alcance del concepto de solicitud de información que tenga carácter abusivo, en los siguientes términos:Respecto del carácter abusivo de la petición de información
El artículo 18.1. e) de la LTAIBG asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que la petición "no esté justificada con la finalidad de la Ley".
De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión:
A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y
B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley.
Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:
- Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerarse incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, esto es: "Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".
- Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
- Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
- Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.
Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamenta en el interés legítimo de:
- Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos
- Conocer cómo se toman las decisiones públicas
- Conocer cómo se manejan los fondos públicos
- Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas
Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:
- No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
- Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.
- Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.
Como concluye el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia dictada en el recurso de casación nº 5239/2019, de 12 de noviembre de 2020,"la falta de justificación o motivación no podrá, por sí sola, fundar la desestimación de la solicitud, de lo que se sigue que la expresión en la solicitud de una justificación basada en intereses 'meramente privados', (…) tampoco puede por sí sola ser causa del rechazo de la solicitud, salvo que concurran otras circunstancias como, por vía de ejemplo, el carácter abusivo de la solicitud no justificado con la finalidad de transparencia de la ley, que como antes se ha dicho constituye la causa de inadmisión". Dicha sentencia continúa razonando "Respecto de las causas de inadmisión del artículo 18, (…) la atención a la finalidad de la norma opera como causa de inadmisión de la solicitud, de acuerdo con el artículo 18.1.e), en los supuestos de solicitudes en las que concurran los requisitos de presentar un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de la Ley."
Por tanto, entendemos que el Tribunal Supremo condiciona la aplicación de esta causa de inadmisión al hecho de que concurran acumulativamente ambas circunstancias; es decir, que la solicitud sea abusiva y que, además, no cumpla con la finalidad de la LTAIBG.
Sentado lo anterior, debemos analizar si la solicitud de acceso es abusiva.
El artículo 7.2 del Código Civil señala que "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".
En el ordenamiento jurídico español, la Sentencia 383/2005 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 18 mayo, afirma que el abuso de derecho exige, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada para poder ser apreciado, que se den los requisitos de que si bien puede tratarse de una actuación aparentemente correcta, no obstante representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos.
Igualmente, la Sentencia 159/2014 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de 3 abril, afirma que el artículo 7.2 del Código Civil tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944, indicando que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad.
En el caso analizado, entendemos que se debe aplicar el concepto de abuso de derecho en la solicitud de acceso presentada por el interesado, dado que, aun buscando apariencia de buen derecho con la misma por apoyarla en la LTAIBG, realmente pretende conseguir una cantidad desmesurada de información en una suerte de intento de replicar, de algún modo, una base de datos de utilidad pública elaborada con un ingente trabajo previo realizado por terceros mediante el uso de herramientas ajenas.
Finalmente, hay que valorar si la solicitud cumple o no con la finalidad perseguida por la LTAIBG.
La Ratio iuris o razón de ser de la LTAIBG está contenida en su Preámbulo:"La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.
Los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social. En estos países, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables públicos y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico".
Los tribunales de justicia también han acotado la importancia de atenerse a la finalidad de la norma cuando se solicita información pública.
En este sentido, la Sentencia dictada en el Recurso de Apelación 63/2016, por la Sección séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, señala que "El derecho a la información no puede ser confundido con el derecho a la confección de un informe por un órgano público a instancias de un particular."
Asimismo, la Sentencia en Apelación de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 30 de mayo de 2019, dispone que "el objetivo de la Ley no es el crear una base de datos jurídica para su uso por profesionales a costa de la utilización de importantes recursos humanos y materiales de la Administración Pública y en detrimento del normal desenvolvimiento de las funciones propias del órgano de que se trate".
Como mantiene ADIF, en argumentación que compartimos, el reclamante habría ejercido su derecho legítimamente y habría obtenido la misma información si llegado el momento hubiera pedido la certificación final de las obras, en lugar de ejercer el derecho de acceso de manera reiterada y sistemática sobre certificaciones parciales.
Aplicados estos razonamientos al caso que nos ocupa, entendemos que procede desestimar la reclamación presentada, por resultar de aplicación la causa de inadmisión del artículo 18.1 e) de la LTAIBG.III. RESOLUCIÓN
En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada frente a ADIF Alta Velocidad (MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA).
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.