Acceso a informes de la Abogacía del Estado sobre el estado de alarma

ocasiones y que, en todos los casos, el asesor jurídico del Gobierno ha dicho que no hay previsión ni posibilidad de permitir la limitación de la duración y repetición hasta el final de la desescalada.

2. Mediante resolución de 29 de junio de 2020, la Abogacía General del Estado del MINISTERIO DE JUSTICIA contestó al reclamante lo siguiente:

De acuerdo con lo dispuesto en el punto 2 de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se suspendieron los plazos administrativos. Dichos plazos, en consonancia con lo establecido en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se reanudan con efectos de 1 de junio de 2020. Una vez analizada la solicitud, se indica la siguiente:

Primero.- Esta Abogacía General del Estado manifiesta que no tiene constancia de la emisión de los informes jurídicos solicitados. A la vista de esto, dado que el organismo que resuelve la solicitud no dispone de la información y, debido a la naturaleza de esta y de las competencias de dicho Centro Directivo, ningún otro organismo dispondría de aquella, la solicitud de información carecería de objeto. Teniendo en cuenta lo indicado, la inexistencia de la información objeto de solicitud, esto es, los informes solicitados, impide conceder el acceso a la información, procediendo, en consecuencia, a desestimar la solicitud presentada.

Segundo.- No obstante, cabe informar de que sí se ha realizado alguna consideración jurídica sobre este asunto en otros informes emitidos; en concreto en los informes jurídicos solicitados en relación con los acuerdos de solicitud de autorización de la cuarta y quinta prórroga del estado de alarma al Congreso de los Diputados. Ahora bien, el contenido de estos informes constituye la argumentación principal para la defensa de la posición de la Administración General del Estado en distintos procesos judiciales y, en concreto, en el recurso de inconstitucionalidad 2054/2020 contra el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el Estado de Alarma y otros, presentado por el Grupo Parlamentario Vox en el Congreso. La información previa sobre estos informes conllevaría, por tanto, una quiebra del principio de igualdad de las partes en procesos para fines judiciales. De acuerdo con la letra f) del apartado 1 del artículo 14 de la citada Ley 19/2013, el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva. En consecuencia, este Centro Directivo considera que la divulgación de estos informes supondría un perjuicio para la materia señalada en la exposición precedente, por la que se deniega el acceso a la información pública solicitada.

3. Ante esta respuesta, mediante escrito de entrada el 30 de junio de 2020, el interesado presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en base a los siguientes argumentos:

• PRIMERO.- Los documentos solicitados no están incursos en ninguna de las causas de inadmisión (artículo 18) ni en ninguno de los límites al derecho de acceso (artículo 14), previstos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; siendo de evidente interés público. Según el Criterio Interpretativo Cl/002/2015, de este Consejo, de 24 de junio de 2015, sobre "aplicación de los límites al derecho de acceso a la información", los límites a los que se refiere el artículo 14 LTAIBG no se aplican directamente, sino que "podrán" ser aplicados, de acuerdo con las reglas de aplicación y los elementos de ponderación que establece la citada Ley. "El artículo 14 no supondrá, en ningún caso, una exclusión automática del derecho a la información; al contrario, deberá justificar el test del daño y el del interés público para ser aplicado". "Su aplicación deberá justificar y motivar la denegación". Como ha afirmado la jurisprudencia (entre otros la STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, en la sentencia 1547/2017, de 16 de octubre de 2017, en el recurso 75/2017), la formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el art. 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.
• SEGUNDO.- Como se ha indicado, los informes existen y se evacuaron "en relación con los acuerdos de solicitud de autorización de la cuarta y quinta prórroga del estado de alarma al Congreso de los Diputados"; no con motivo de procesos judiciales posteriores. Utilizar la excepción alegada es un mero ardid para denegar el acceso a la información, que constituye una práctica inveterada de este Gobierno.
• TERCERO.- Que el Gobierno, cuando quiere, da acceso a documentos de similar naturaleza a los solicitados (informes de la Abogada del Estado), incluso de forma activa. Así, como este Consejo de Transparencia conoce, el Gobierno hizo públicos los siguientes informes de la Abogacía del Estado, relacionados también con el estado de alarma:
  22-05-2020 Nota informativa en relación con el funcionamiento del Portal durante el estado de alarma COVID-19. Informes de la Abogada del Ministerio de Política Territorial y Función Pública y de la Abogacía General del Estado sobre la suspensión de plazos de las solicitudes de acceso a la información pública. Estos informes también se podrán utilizar posteriormente como argumentos de defensa en procesos judiciales, pero no se evacuaron para ese fin.
• CUARTO.- En opinión del que suscribe, la pregunta que surge ante la constante denegación gubernamental de acceso a documentos oficiales, como éstos, de claro interés público -que sirven al debate público-, es qué tipo de información están dispuestos a entregar los poderes públicos, sujetos a la Ley de Transparencia y Buen Gobierno. La respuesta parece ser: información y documentación de bagatela; lo que sugiere un claro fracaso de la ley de transparencia.

Por todo cuanto antecede, SOLICITA A ESE CONSEJO: Que previos los trámites de rigor, estime la presente reclamación y resuelva en el sentido de que debe darse acceso a la documentación solicitada.

4. Con fecha 1 de julio de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE JUSTICIA, a fin de que pudiera realizar las alegaciones que se considerasen oportunas. Las alegaciones tuvieron entrada el 10 de julio de 2020 e indicaban lo siguiente:

El reclamante muestra su desacuerdo con la desestimación de su solicitud pues deduce, erróneamente, que del contenido de lo indicado por la resolución en su apartado Segundo, se desprende la existencia de los informes solicitados. De la literalidad de este apartado se aprecia que la finalidad del mismo es la de aportar información adicional a la requerida en la solicitud, pues se refiere a informes relacionados con situaciones distintas a las que se mencionan en su solicitud ("en relación con los acuerdos de solicitud de autorización de la cuarta y quinta prórroga del estado de alarma al Congreso de los Diputados"). Desde este Centro Directivo se reitera, pues, lo indicado en la resolución.

Debe tenerse en cuenta que la entrega de unos informes sobre el objeto del recurso planteado supondría una evidente ruptura del principio de igualdad de las partes, en la medida en que la parte demandada haría entrega a la parte demandante de la totalidad de los argumentos jurídicos que se hubieran podido facilitar, tanto favorables como desfavorables (de existir), respecto de las pretensiones ejercitadas. Ese distinto tratamiento de la información disponible sobre argumentos jurídicos de las partes supondría una clara situación de indefensión material y una vulneración del régimen de tutela judicial efectiva en la fase expositiva del proceso.

Queda suficientemente acreditado que el objeto de los informes en cuestión guarda evidente identidad sustancial con el del citado recurso, toda vez que, mientras que el objeto de aquellos es la solicitud de autorización de la cuarta y quinta prórroga del estado de alarma al Congreso de los Diputados, el del recurso es el propio Real Decreto mediante el que se establece ese estado de alarma. Es evidente que la Administración puede verse perjudicada en su posición procesal con el acceso de terceros a esos informes, lo que conllevaría un perjuicio para la igualdad de las partes en el proceso judicial, tal y como contempla el art. 14.1 f) de la Ley 19/2013.

Finalmente, el reclamante considera que se hacen públicos y, por tanto, son objeto de publicidad activa, determinados informes de la Abogacía del Estado. Desde este Centro Directivo se hace hincapié en que el primero de los indicados es una nota de la Dirección General de Gobernanza Pública en relación con el funcionamiento del Portal de la Transparencia durante el estado de alarma; mientras que el informe con referencia A.G. POLÍTICA TERRITORIAL Y FUNCIÓN PÚBLICA 3/20 (R-405/2020), si bien ha sido evacuado por la Abogacía del Estado, se refiere a la interpretación de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, en cuanto a la suspensión ex lege de todos los plazos y términos de los procedimientos administrativos tramitados mediante la citada disposición para el proceso público. Este informe fue emitido como consecuencia de una solicitud de la Dirección General de Gobernanza Pública a la Abogacía del Estado en el Ministerio de Política Territorial y Función Pública. Su publicidad responde a la voluntad de la citada Dirección General, como responsable de la Unidad de Información de Transparencia Central y de la gestión del Portal de la Transparencia de la Administración General del Estado, de dotar de unas indicaciones y principios de actuación comunes con objeto de procurar una actuación coordinada, tanto de los centros gestores como de las unidades de información incardinadas en los ministerios, en el tratamiento de las solicitudes de información.

Es evidente que no puede equipararse el carácter de la materia de este informe (establecimiento de criterios de actuación respecto a los efectos de la suspensión de plazos en los procedimientos de solicitud de información administrativa), con informes que incidan en la conveniencia o no de adoptar o prorrogar el estado de alarma por el Gobierno, y cuya divulgación supondría un perjuicio para la posición procesal de este en el mencionado recurso de inconstitucionalidad. Es el hecho de afectar a este principio, recogido en el art. 14.1 f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el que impide que estos informes puedan ser objeto de publicidad activa en los términos recogidos en el artículo 5 del texto legal.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 1 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2

La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguna de las sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o recibidos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.

3

Como cuestión también de carácter formal que ha afectado a la tramitación de la presente reclamación, cabe aludir a la suspensión de términos y plazos administrativos establecida en el apartado 1, de la Disposición Adicional Tercera, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el Estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; suspensión que ha finalizado mediante el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que señala en relación con los plazos: Artículo 9. Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Con efectos desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.

4

Entrando en el fondo de la cuestión debatida, relativa al acceso a tres informes presuntamente evacuados por la Abogacía del Estado relativos a la aplicación del estado de alarma provocado por el COVID-19, citados por el Presidente del Gobierno desde la tribuna del Congreso de los Diputados en mayo de 2020 y recogida en una noticia periodística, la propia Abogacía del Estado desmiente la existencia de dichos informes. Esta circunstancia, por sí misma a su juicio, impide conceder el acceso a la información. Existen precedentes en este Consejo de Transparencia sobre situaciones idénticas a la ahora planteada, en la que se pide información inexistente o casos en que se hace pública una información por un miembro del Gobierno pero luego se afirma que no existe esa información. Así, se cita el procedimiento R/0211/2018, en el que se solicitaba un dictamen de la Abogacía del Estado sobre la Comunidad de Regantes Montesusín (Huesca), finalizado mediante resolución desestimatoria de la reclamación al no existir el documento solicitado en poder de la Administración y no existir, en consecuencia, información pública, en los términos que señala la LTAIBG. Igualmente, el procedimiento R/0512/2018, en el que se solicitaba un Informe de la Abogacía del Estado sobre la exhumación de la reina Franco, finalizado mediante resolución desestimatoria de la reclamación, dado que tanto la respuesta a la solicitud como el escrito de alegaciones ponen de manifiesto la inexistencia de la información objeto de solicitud, esto es, informes solicitados y, en su caso, evacuados por el Servicio Jurídico del Estado sobre el asunto interesado por la reclamante.

En este sentido, debe recordarse que las solicitudes de información están vinculadas a la existencia de lo solicitado, ya que así se desprende de la propia definición de información pública contenida en el art. 13 de la LTAIBG. Por ello, entendemos que, en caso de no existir la información solicitada por cuanto su disponibilidad no ha podido ser constatada por el organismo que debiera poseerla, no nos encontraríamos ante un supuesto de inadmisión del art. 18.1 d) de la LTAIBG, sino que, a nuestro juicio, la solicitud de información podría carecer de objeto. Es decir, el organismo que resuelve la solicitud no dispone de ella pero, debido a la naturaleza de la información y a las competencias del Organismo que resuelve, podría afirmarse —salvo que se razonase en contrario— que ningún otro Organismo la tendría en su poder. Por lo expuesto, dado que se afirma que no existen los informes solicitados y que no ha sido posible probar lo contrario, debe desestimarse la reclamación presentada.

5

Finalmente, dada la importancia que el Servicio Jurídico del Estado ha dado en sus alegaciones al límite del artículo 14.1 f) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, conviene precisar el alcance de este precepto. En cuanto al concreto límite citado por la Administración en este procedimiento, es criterio consolidado en este Consejo de Transparencia que vincular tan solo a la existencia de un procedimiento judicial la vulneración de la igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva sin justificar en qué medida el conocimiento de la información solicitada puede suponer un perjuicio no es conforme con la literalidad o el espíritu de la norma.

En nuestra opinión, solo de información de la que se argumente que pueda perjudicar la posición procesal y de defensa de alguna de las partes, precisamente por su contenido e incidencia en el mismo, puede predicarse la aplicación del límite alegado. La ausencia de una argumentación coherente y consistente, limitada a señalar tan solo la existencia de un proceso, y la naturaleza de lo solicitado, desarrollado anteriormente, lleva a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a concluir que no procede informar, ya que el conocimiento de la información no puede perjudicar el límite previsto en el artículo 14.1 f).

En línea con lo anterior, debe señalarse que es generalizada la interpretación restrictiva del límite alegado, restringiéndolo a información que puede perjudicar de forma constatable la igualdad de las partes en un procedimiento judicial e incluso llegando a considerarlo de aplicación solo a documentos elaborados expresamente con ocasión de un procedimiento. Así, debe recordarse que la previsión del art. 14.1 f) coincide con la del art. 3.1 i del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos, que prevé como límite al acceso la protección de la igualdad de las partes en los procedimientos judiciales y la administración eficaz de la justicia. En la memoria explicativa del Convenio se señala que "este apartado está destinado a proteger la igualdad de las partes en los procesos judiciales y el buen funcionamiento de la justicia. Este límite persigue asegurar la igualdad de las partes en procesos judiciales tanto ante tribunales nacionales como internacionales y puede, por ejemplo, autorizar o denegar el acceso a documentos elaborados o recibidos (por ejemplo de su abogado) en relación con los procesos judiciales de los que se trate. Deriva del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantiza el derecho a un proceso equitativo. Los documentos que no son creados con vistos a procesos judiciales como tales no pueden ser denegados al amparo de este límite".

Por su parte, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que sigue la interpretación restrictiva de este límite. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de septiembre de 2010, dictada en los Recursos de casación acumulados C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P se señala lo siguiente:

72 De este modo, cuando la Comisión decide denegar el acceso a un documento cuyo divulgación se le solicitó, le corresponderá, en principio, explicar las razones por las que el acceso a dicho documento puede menoscabar concreta y efectivamente el interés protegido por la excepción previsto en el artículo 4 del Reglamento nº 1049/2001 que invocó dicha institución (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Suecia y Turco/Comisión, apartado 49, y Comisión/Technische Glaswerke Illmenau, apartado 53).

73 Ciertamente, dado que invalidan el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, estas excepciones deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto (sentencias, antes citados, Sisan/Consejo, apartado 63; Suecia/Comisión, apartado 66, y Suecia y Turco/Consejo, apartado 3b).

74 No obstante, contrariamente a lo que sostiene la API, resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la inexistencia de presunciones generales que se aplican a determinadas categorías de documentos, toda vez que consideraciones de carácter general similares pueden aplicarse a solicitudes de divulgación relativas a documentos de igual naturaleza (véanse las sentencias, antes citadas, Suecia y Turco/Consejo, apartado 50, y Comisión/Technische Glaswerke Illmenau, apartado 54).

75 Pues bien, en el caso de autos, ninguno de las partes en el presente asunto ha impugnado la conclusión a la que llegó el Tribunal de Primera Instancia en el apartado 75 de la sentencia impugnada, según la cual los escritos procesales de la Comisión a los que se solicitó acceso fueron redactados por esta institución en su condición de parte en tres recursos directos aún pendientes en la fecha en que la decisión impugnada fue adoptada y que, por ello, se puede considerar que cada uno de esos escritos forma parte de una misma categoría de documentos.

76 Procede, en consecuencia, comprobar si consideraciones de orden general permitían concluir que la Comisión podía basarse válidamente en la presunción de que la divulgación de dichos escritos perjudicaría los procedimientos jurisdiccionales y no estaba obligado a apreciar en concreto el contenido de todos los documentos.

77 Por ello, procede señalar de entrada que los escritos procesales presentados ante el Tribunal de Justicia en un procedimiento jurisdiccional poseen características muy concretas, pues guardan relación, por su propia naturaleza, con la actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia antes que con la actividad administrativa de la Comisión, actividad esta última que no exige, por otra parte, el mismo grado de acceso a los documentos que la actividad legislativa de una Institución comunitaria (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Technische Glaswerke Illmenau, antes citada, apartado 60).

78 En efecto, estos escritos se redactan exclusivamente a los efectos de dicho procedimiento jurisdiccional y constituyen un elemento esencial del mismo. Mediante el escrito de demanda, el demandante delimita el litigio y es concretamente en la fase escrita de dicho procedimiento —al no ser obligatoria la fase oral— donde las partes facilitan al Tribunal de Justicia los elementos en base a los que éste está llamado a pronunciar su decisión jurisdiccional.

85 A este respecto, procede señalar que la protección de estos procedimientos conlleva, en particular, que se garantice el respeto de los principios de igualdad de armas y de buena administración de la justicia.

86 Pues bien, por un parte, en cuanto a la igualdad de armas, procede señalar que, como parte en este asunto en el Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento recurrido, si el contenido de los escritos de la Comisión tuviese que ser objeto de un debate público, las críticas vertidas frente a los mismos, más allá de su verdadero alcance jurídico, podrían influir en la posición defendida por la institución ante los órganos jurisdiccionales de la Unión.

87 Además, tal situación podría falsear el equilibrio indispensable entre las partes en un litigio ante los mencionados órganos jurisdiccionales —equilibrio que está en la base del principio de igualdad de armas— en la medida en que únicamente la Institución afectada por una solicitud de acceso a sus documentos, y no el conjunto de partes en el procedimiento, estaría sometida a la obligación de divulgación.

92 Por otra parte, en cuanto a la buena administración de la justicia, la exclusión de la actividad jurisdiccional del ámbito de aplicación del derecho de acceso a los documentos, sin distinguir entre las distintas fases del procedimiento, se justifica por la necesidad de garantizar, durante todo el procedimiento jurisdiccional, que los debates entre las partes y la deliberación del órgano jurisdiccional que conoce del asunto pendiente se desarrollen serenamente.

93 Pues bien, la divulgación de las escritas procesales en cuestión llevaría o permitiría que se ejercieran, aunque solo fuera en la percepción del público, presiones externas sobre la actividad jurisdiccional y que se perjudicara la serenidad de los debates.

94 En consecuencia, ha de reconocerse la existencia de una presunción general de que la divulgación de los escritos procesales presentados por una institución en un procedimiento jurisdiccional perjudica la protección de dicho procedimiento, en el sentido del artículo 4, apartado 2, segundo guión, del Reglamento nº 1049/2001 mientras dicho procedimiento esté pendiente.

Por otro lado, la misma interpretación de carácter restrictivo es también la que está siendo adoptada a nivel autonómico por diversas Autoridades de control, como es el caso del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía (por ejemplo, en su resolución 31/2017, de 1 de marzo) o la Comisión de Garantía del Derecho de acceso a la Información Pública de Cataluña (por ejemplo, en su resolución 181/2017, de 7 de junio).

Asimismo, debe señalarse que, a nuestro juicio, el perjuicio podría darse cuando, por ejemplo, la documentación que se solicite sea conocida por una de las partes en detrimento de la otra, pero difícilmente cuando ambas partes en el procedimiento tienen acceso a lo solicitado por estar incluido, precisamente, entre la documentación que conforma el expediente judicial.