Acceso a borradores e informes de órganos consultivos sobre decretos del estado de alarma por COVID-19

I. ANTECEDENTES

Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 298/2020

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA, a través del Portal de la Transparencia, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), y con fecha 6 de abril de 2020, la siguiente información: Todos los borradores y proyectos, así como todos los informes evacuados por cualesquiera órganos consultivos del Gobierno, especialmente por la Abogacía del Estado, que se hayan utilizado para la elaboración de las siguientes disposiciones:

• Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
• Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
• Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19
• Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19
• Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19
• Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19
• Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19

2. Mediante resolución de 1 de junio de 2020, el MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA contestó al solicitante lo siguiente:

Una vez analizada la solicitud, se resuelve conceder el acceso a la información a que se refiere la solicitud deducida por en el ámbito de las competencias de este Departamento ministerial, informándole, en primer lugar, que la documentación de los procedimientos de tramitación de los Decretos-ley mencionados en la solicitud será contestada por los Ministerios promotores, por lo que esta solicitud ha sido duplicada al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en lo que se refiere a los Decretos-ley 7/2010, 8/2020 y 11/2020, así como al Ministerio de Trabajo y Economía Social sobre los Decretos-ley 9/2020 y 10/2020. En el Anexo que acompaña a esta Resolución se proporciona el acceso a los documentos que obran en los expedientes de elaboración de los Reales Decretos 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

3. Ante la citada contestación, el solicitante presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con fecha de entrada el 27 de junio de 2020 y el siguiente contenido:

(...) PRIMERA. La Resolución, pese a ser totalmente estimatoria, no ha sido ejecutada en su integridad.

4. Como se observa en el expositivo, y según se desprende de la Resolución, copia de la cual se adjunta como documento nº 1, en principio la Solicitud se estima –sin matices ni limitaciones.

5. No obstante, el órgano que resuelve ha obviado por completo que en la solicitud se pedían también determinados informes. Una sencilla lectura del texto de la Solicitud no deja lugar a dudas: el interés del solicitante es conocer cómo se han tomado las decisiones por parte del Gobierno para decretar el estado de alarma, cuál ha sido el procedimiento o la tramitación que han resultado en los Decretos del estado de alarma.

6. Pese a ello, no se ha informado ni de la existencia o inexistencia de tales informes, ni se ha resuelto sobre la estimación o denegación del acceso a los mismos. Tampoco se han entregado copia de ellos (…)

SEGUNDA. En todo caso, de no existir los informes solicitados, o de no informarse de esa circunstancia, la Resolución debió haberlo aclarado expresamente.

9. La LTBG no solamente contempla la posibilidad de inadmitir, estimar o denegar el acceso a la información pública. También se prevé que, en determinadas circunstancias, la mera indicación de la existencia o no de determinada información pueda suponer una vulneración de alguno de los límites del derecho de acceso a la información pública.

10. En este sentido, de darse esta circunstancia, la Resolución debió haberlo indicado expresamente (art. 20.3 LTBG). En la medida en que no se ha pronunciado sobre ello, en cualquier caso, habría incumplido la Administración su deber de resolver, sea por cualquiera de las siguientes razones:

• (a) En el supuesto de que se tratara de una denegación de la mera indicación de la existencia o no de tales informes debió haberse hecho constar y motivado expresamente;
• (b) de no darse la anterior circunstancia, debió haberse indicado si existían o no esos informes y, caso de existir, debieron haberse proporcionado.

11. Por los motivos expuestos es flagrantemente ilegal la Resolución impugnada.

TERCERA. En el caso de que tales informes sí que existan y no se haya querido proporcionar acceso a los mismos, la Resolución carecería de la motivación legalmente exigida en tales casos.

12. Finalmente, y a efectos subsidiarios, en el supuesto de que dichos informes existieran y se hubiera pretendido denegar no el conocimiento de su existencia sino el acceso a los mismos debiera haberse resuelto así también expresamente, con la correspondiente motivación que prescribe el artículo 20.2 de la LTBG.

4. Con fecha 30 de junio de 2020, el Consejo de Transparencia remitió el expediente al MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA, al objeto de que pudiera formular las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito de entrada el 16 de julio de 2020, el indicado Departamento ministerial realizó las siguientes alegaciones:

Primera.-

De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre,

"se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones"

. Por lo tanto, sobre la base de tal concepto, debe señalarse que en el ámbito ministerial, no hay más información pública que la incluida como anexo en la Resolución de 1 de junio de 2020. Se proporcionó el acceso a todos los documentos obrantes en los expedientes de elaboración del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, entre los que no figuran informes evacuados por órganos consultivos del Gobierno ni por la Abogacía del Estado.

Segunda.-

Se señala a este respecto que no resulta de aplicación a estos supuestos la regulación contenida en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, sobre el procedimiento de elaboración de normas con rango de reglamentos. Tal y como señala el auto del Tribunal Supremo 2478/2020,

«la declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en Consejo de Ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo»

(en idéntico sentido, ATS 857/2011, 2985/2011, 5696/2011, 6917/2012 y 2025/2020 y 2478/2020).

Tercera.-

El Tribunal Constitucional ha señalado asimismo que

«la decisión de declarar el estado de alarma por un plazo no superior a quince días es expresión del ejercicio de una competencia constitucional atribuida con carácter exclusivo al Gobierno por el art. 116.2 CE, en tanto órgano constitucional al que le corresponde ex art. 97 CE la dirección política del Estado. Se trata por lo tanto, como el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal señalan en sus alegaciones, de una competencia atribuida al Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración, como ya señalábamos en nuestras SSTC 45/1990, de 15 de marzo, FJ 2, y 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5»

(STC 83/2016, FJ 10).

Como conclusión, debe manifestarse que no existen informes evacuados por órganos consultivos del Gobierno ni por la Abogacía del Estado según los términos solicitados por el reclamante y según la argumentación mencionada en las alegaciones segunda y tercera, por lo que se solicita que se resuelva de forma desestimatoria la reclamación formulada el 27 de junio de 2020 por ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.

3. Respecto al fondo del asunto, cabe recordar que el objeto de la solicitud de información se refiere a los borradores y proyectos, así como todos los informes evacuados por cualesquiera órganos consultivos del Gobierno, especialmente por la Abogacía del Estado, que se hayan utilizado para la elaboración de los diferentes reales decretos dictados con ocasión de la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y que la Administración, según manifiesta en su Resolución resuelve conceder (…) en el ámbito de las competencias de este Departamento ministerial, que son el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. A este respecto, como ya ha puesto de manifiesto el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en numerosas ocasiones y advierte el solicitante en su reclamación, nos encontramos con una resolución que, si bien dice conceder la información solicitada, claramente no proporciona los informes evacuados por cualesquiera órganos consultivos del Gobierno, especialmente por la Abogacía del Estado ni indica el motivo por el que la información no puede ser remitida en los términos en que se solicita.

Tal y como advierte el solicitante en su reclamación no se ha informado ni de la existencia o inexistencia de tales informes, ni se ha resuelto sobre la estimación o denegación del acceso a los mismos. Tampoco se han entregado copia de ellos. Por lo tanto, no puede considerarse como de concesión una resolución que no es tal ya que, como hemos señalado en repetidas ocasiones (por todas, se señala la R/0346/2017), la resolución por la que se dé respuesta a la solicitud de información debe analizar ésta en su conjunto y, en el caso de que sólo pueda concederse parcialmente la información, debe señalarse expresamente esta circunstancia. La posición contraria implicaría una respuesta no ajustada a la realidad que tendría incluso su reflejo en las estadísticas sobre el sentido de las resoluciones dictadas que la Administración maneje.

4. Dicho esto, cabe señalar que es en sus alegaciones a la reclamación presentada cuando la Administración se pronuncia y manifiesta que no hay más información pública que la incluida como anexo en la Resolución de 1 de junio de 2020. Se proporcionó el acceso a los todos los documentos obrantes en los expedientes de elaboración del Real Decreto 463/2020 (…) y del Real Decreto 465/2020, (…) entre los que no figuran informes evacuados por órganos consultivos del Gobierno ni por la Abogacía del Estado.

Justifica la Administración la inexistencia de los informes solicitados en que al tratarse de reales decretos que excepcionalmente declaran el estado de alarma no resulta de aplicación a estos supuestos la regulación contenida en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, sobre el procedimiento de elaboración de normas con rango de reglamentos, tal y como tiene declarado el auto del Tribunal Supremo 2478/2020,

«la declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes (…)»

Así como, en que se trata de una competencia atribuida al Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración –según manifiesta el Tribunal Constitucional-.

5. Teniendo en cuenta lo anterior, conviene recordar que el artículo 13 de la LTAIBG dispone expresamente que el objeto de una solicitud de acceso puede ser información que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Es decir, el hecho determinante para que una información pueda ser solicitada y facilitada es que la misma se encuentre disponible para el organismo o entidad al que la solicitud haya sido dirigida debido a que la haya generado o la haya obtenido en el ejercicio de sus funciones.

Asimismo, es importante recordar la Sentencia 15/2018, de 14 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1 en el PO 33/2015 en el siguiente sentido:

(…) no pudiéndose obviar que la información guarda relación con los recursos públicos, de forma que lo solicitado entra dentro del ámbito de aplicación de la ley y se trata de información que ya existe, es decir que no precisa ser reelaborada para proporcionar el acceso sin perjuicio de que pueda no existir un repositorio común a todos los órganos de contratación del grupo Fomento, aspecto que, como se ha expuesto, no guardaría relación con la causa de inadmisión, de forma que, a lo sumo, lo requerido supondría una labor de recopilación de datos con el alcance de agregar, tratar o adicionar los mismos pero sin que requiera una labor de elaboración o creación ad hoc a modo de informe, debiéndose reiterar que no cabe aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado o desproporcionado del derecho de acceso a la información que exista y esté disponible mediante una sola labor de agregación, siempre que se trate de información pública cuyo concepto se contiene en el art. 13 de la Ley.

Así como, más reciente, la Sentencia nº 33/2019 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, en el PO 36/2018 indicaba, entre otras cuestiones, y en relación con unas Inversiones publicitarias en los centros territoriales de RTVE que

(…) analizado el expediente instruido no existe en lo actuado dato, informe o documento alguno que acredite que los Centros Territoriales de RTVE realizasen inversión publicitaria de manera autónoma, ni que desvirtúe la afirmación de la recurrente de que dicha inversión se gestionaba centralizadamente, por lo que en este particular extremo el acto impugnado resulta disconforme a derecho al contravenir lo establecido en el art. 13 de la Ley al imponer a la recurrente la obligación de entregar una información que no posee.

En consecuencia, por todos los argumentos que se recogen en los apartados precedentes, la reclamación debe ser desestimada, dado que la Administración, en afirmaciones que este Consejo de Transparencia no tiene razones para poner en duda, confirma que no existen informes evacuados por órganos consultivos del Gobierno ni por la Abogacía del Estado según los términos solicitados por el reclamante, aunque entendemos que no obstante la urgencia y aunque no resulta de aplicación a estos supuestos la regulación contenida en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, sobre el procedimiento de elaboración de normas con rango de reglamentos, podrían haber existido informes técnicos y jurídicos.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada, con entrada el 27 de junio de 2020, contra la resolución de 1 de junio de 2020 del MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.