Acceso a resolución de denegación de actividad privada y datos de expedientes sancionadores de un exembajador

ANTECEDENTES

En respuesta a la Reclamación presentada con entrada el 19 de junio de 2017, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1.

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, se solicitó al MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, el 18 de abril de 2017, en base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente documentación:

• Copia de la resolución en la que la Oficina de Conflictos de Interés denegó la autorización para el ejercicio de la actividad privada a, ex embajador en Rusia.
• Asimismo, se solicitó acceso a los informes, que obran en poder de la oficina, en base a los cuales se emitió dicha resolución.
• Adicionalmente, se solicitó conocer si a este alto cargo se le ha abierto expediente sancionador, si este fue archivado y cuándo, y el motivo por el cual se le expedientó. Para esta última petición, se solicitó copia de la resolución correspondiente.

2.

El 22 de mayo de 2017, la Oficina de Conflictos de Intereses del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA dio respuesta a la solicitud de acceso, informando de lo siguiente:

• Debido a que el artículo 15.1 de la LTAIBG establece que si la información solicitada incluyese datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de ley, se solicitó con fecha 19 de abril pasado el consentimiento del afectado.
• Una vez que no se ha producido el consentimiento de la persona afectada, se comunica que no es posible acceder a la información solicitada.

3.

Con fecha 19 de junio de 2017, tuvo entrada Reclamación presentada ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, al amparo de lo previsto en el art. 24 de la LTAIBG, con el siguiente contenido:

• La Oficina de Conflictos de Intereses (OCI) deniega toda la información que se le solicitó, pero únicamente alega motivo de denegación para uno de los documentos solicitados. Se le pidieron dos cosas, relacionadas entre ellas, pero distintas. En primer lugar la resolución en la que la OCI denegó la autorización de compatibilidad para el ejercicio de actividad privada de, exembajador en Rusia. La fecha de esta resolución de denegación es 17 de enero de 2013, tal y como la OCI le comunicó a la Fundación Hay Derecho tras una petición de información realizada hace unos meses y que se plasmó en este informe.
• La OCI sí alega un motivo para denegar la segunda parte de la petición, que es conocer si a este alto cargo se le ha abierto expediente sancionador, si este fue archivado y cuándo, y el motivo por el cual se le expedientó. Adicionalmente, pedía copia de la documentación relacionada con este expediente. Aquí la OCI asegura que el artículo 15.1 de la Ley 19/2013 impide dar información sobre una infracción que no conlleva amonestación pública. Considero que al tratarse de un alto cargo, más concretamente un antiguo embajador, debería conocerse si se le ha abierto expediente y por qué.
• En cualquier caso, es evidente que la OCI ha usado el 15.1 para denegar todo el contenido de la solicitud, cuando la primera parte entra claramente dentro de los límites de la ley.

4.

El 22 de junio de 2017, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA para alegaciones. El 26 de junio de 2017, tuvieron entrada en el Consejo las alegaciones de la Oficina de Conflictos de Intereses del Ministerio, en las que manifestaba lo siguiente:

• No existe como tal una resolución "ad hoc" en la que la OCI deniegue la autorización de compatibilidad para el ejercicio de actividad privada sino que esa denegación de compatibilidad trae causa de la resolución de un procedimiento sancionador. De hecho, en el Informe de la Fundación Hay Derecho al que se refiere la reclamante se cita como fecha de denegación de la compatibilidad para el ejercicio de actividad privada el 17 de enero de 2013, pero no se afirma que exista una resolución propiamente dicha. Y al no existir tal resolución "ad hoc", y al traer causa la denegación de compatibilidad de la resolución de un procedimiento sancionador, y por los motivos que a continuación se expondrán, no se facilitó esta última resolución.
• El artículo 15.1 de la LTAIBG establece que si la información solicitada incluyese datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si dicho acceso estuviera amparado por una norma con rango de Ley.
• Es el caso que la información que la reclamante solicita incluye datos relativos a la comisión de una infracción administrativa que no conlleva la amonestación pública al infractor. Por tanto, y dado que no existe ninguna norma con rango de ley que ampare el acceso a esa información, la Oficina de Conflictos de Intereses requirió el consentimiento expreso del afectado, requisito necesario para facilitar el acceso a la información solicitada. Dado que dicho afectado denegó su consentimiento, la OCI no pudo facilitar el acceso a esa información.
• La Oficina de Conflictos de Intereses no ha hecho más que sujetarse al artículo 103.1 de la Constitución, según el cual la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. La ley, en este caso, la LTAIBG, le prohíbe facilitar una información sin consentimiento expreso del afectado, y como ese consentimiento no se ha producido, no se ha facilitado la información solicitada. Todo ello, con independencia de cualquier consideración de "lege ferenda" que pueda efectuarse por la solicitante.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo recurso contencioso-administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del Organismo al que se dirige la solicitud bien porque él

mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3. En el caso que nos ocupa, la Administración entiende que no debe dar la resolución por la que se denegó la autorización para el ejercicio de la actividad privada al ex embajador en Rusia, alegando que no existe como tal una resolución "ad hoc" en la que la OCI deniegue la autorización de compatibilidad para el ejercicio de actividad privada sino que esa denegación de compatibilidad trae causa de la resolución de un procedimiento sancionador.

Asimismo, la Administración deniega el resto de información solicitada - esto es, los informes, que obran en poder de la oficina, en base a los cuales se emitió dicha resolución y si a este alto cargo se le ha abierto expediente sancionador, si este fue archivado y cuándo, y el motivo por el cual se le expedientó - en base a una posible vulneración de la normativa de protección de datos personales y en estricta aplicación del artículo 15.1 de la LTAIBG, según el cual Si la información solicitada contuviera datos especialmente protegidos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso. Si la información incluyese datos especialmente protegidos a los que se refiere el apartado 3 del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de Ley.

En primer lugar, debe señalarse que la falta de existencia de una resolución expresa de denegación de la compatibilidad sólo ha sido puesta de manifiesto por la Administración con ocasión de la tramitación de la presente reclamación en el escrito de alegaciones. Por lo tanto, debe recordarse la importancia de incorporar en las resoluciones que se dicten en materia de acceso todos los argumentos en los que se basa la denegación de la información solicitada. Esto es más evidente aún si lo que se solicita es el acceso a información que no existe y que, por lo tanto y como ya ha tenido ocasión de manifestar este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, no entraría en el concepto de información pública del art. 13 de la LTAIBG que parte de la existencia de la información solicitada.

4. Asimismo, y en relación a lo anterior, debe señalarse que, el artículo 17 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, concretamente su apartado 7

7. Cuando la Oficina de Conflictos de Intereses estime que la actividad privada que quiere desempeñar quien haya ocupado un alto cargo vulnera lo previsto en el apartado 1, se lo comunicará al interesado y a la entidad a la que fuera a

prestar sus servicios, que podrán formular las alegaciones que tengan por convenientes.

En el plazo de un mes desde la presentación a la que se refiere el apartado 6, la Oficina de Conflictos de Intereses se pronunciará sobre la compatibilidad de la actividad a realizar y se lo comunicará al interesado y a la empresa o sociedad en la que fuera a prestar sus servicios.

Es decir, parece desprenderse de la normativa de aplicación la existencia de un acto expreso- denominado Resolución o con otro término- por el que la compatibilidad solicitada se deniegue. Ello además sería lo pertinente de acuerdo con la obligación de la Administración de formalizar sus actos y con la importancia, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de que los actos de trascendencia pública tengan algún tipo de soporte fundamental que permita su conocimiento y control por los ciudadanos públicos de acuerdo con la LTAIBG.

5. Por otro lado, se pone de manifiesto que un caso parecido al presente, que afectaba también a la OCI, relativo al acceso al listado de infracciones muy graves, graves y leves derivadas del incumplimiento de artículos de la ley 5/2006 y a ley 3/2015 en materia de conflictos de intereses, y en el que también se alegaba la necesidad de contar con consentimiento del infractor al tratarse de infracciones sin amonestación pública, fue resuelto por este Consejo de Transparencia en el siguiente sentido (reclamación R/0108/2017):

“Los datos que la Administración no ha facilitado todavía al Reclamante son los referidos a la identificación de las personas que han cometido infracciones leves en materia de conflictos de intereses que, en previsión contenida en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, no tienen que ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado, y, por lo tanto, no conllevan la amonestación pública del infractor.

Siendo esto así, no es menos cierto que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22 de la mencionada Ley 3/2015,

1. Para asegurar la transparencia del control del régimen de incompatibilidades previsto en esta ley, y sin perjuicio de las competencias que se atribuyen a otros órganos, la Oficina de Conflictos de Intereses elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el cumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como de las infracciones que se hayan cometido en relación con este Título y de las sanciones que hayan sido impuestas e identificará a sus responsables.

Dicho informe contendrá datos personalizados de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas y a quién corresponden, las comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y la

identificación de los titulares de los altos cargos que no hayan cumplido dichas obligaciones.

En el supuesto de que se hubiera resuelto algún procedimiento sancionador, se remitirá copia de la resolución a la Mesa del Congreso de los Diputados.

Como se desprende del precepto transcrito, el informe contendrá información sobre los expedientes sancionadores resueltos, sin discriminación entre los que fuesen relativos a infracciones leves, graves o muy graves, siendo estas dos últimas las únicas que conllevan amonestación pública del infractor.

El acceso al informe completo remitido por la OFICINA DE CONFLICTOS DE INTERESES al Congreso de los Diputados ya fue objeto de un expediente de reclamación tramitado por este Consejo de Transparencia finalizado mediante resolución de 21 de diciembre de 2015 (expediente R/0319/2015) en la que se indicaba los siguientes argumentos:

El Informe que solicita el Reclamante precisa conocer su contenido, incluidos los datos de carácter personal de Altos Cargos de la Administración. En este sentido, este Consejo de Transparencia ya tiene declarado en el Criterio CI/001/2015, de fecha 21 de mayo de 2015, que “con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la preservación de la intimidad o los datos de carácter personal.”

En el presente caso, aunque no se hable expresamente de retribuciones de empleados públicos sino de infracciones que en materia de conflictos de intereses se hayan cometido y de las sanciones que hayan sido impuestas identificando a sus responsables así como las comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y la identificación de los titulares de los Altos Cargos que no hayan cumplido dichas obligaciones, el derecho a conocer prima sobre la protección de datos o la intimidad, ya que, como indica la propia LTAIBG, sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.

En consecuencia, por todo lo anterior y por el hecho de que la identidad de los ocupantes de un puesto que tenga la consideración de alto cargo ya es pública, no se aprecia la existencia del límite marcado en el artículo 15 de la LTAIBG.

Es importante, a juicio de este Consejo, señalar también que la información contenida en el informe solicitado es ya objeto de remisión al Congreso de los Diputados, en su consideración de representantes legítimos de los ciudadanos y al objeto de que sus miembros posean un conocimiento de las infracciones que hayan podido producirse en materia de conflictos de intereses. Ese mismo conocimiento de la actividad pública y de la actuación desempeñada por los responsables públicos es lo que subyace, en última instancia, en la LTAIBG, que sitúa a todos los ciudadanos en un plano de igualdad respecto de la información que debe ser accesible. No debe olvidarse tampoco que la rendición de cuentas, y, en consecuencia, conocer el nivel de cumplimiento y, por lo tanto, posibles incumplimientos, de la normativa de conflictos de intereses, es un punto clave en la normativa en materia de transparencia y que, como tal, no debe dejarse de lado a la hora de atender una solicitud de acceso a la información.

A raíz de la mencionada resolución el actual MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA, publica, de forma proactiva y sin necesidad de solicitud expresa, el informe que semestralmente remite al Congreso de los Diputados y que puede encontrarse en el siguiente enlace:

a/Informes Of Conf Intereses/INFORME%2030%20junio%20extenso .pdf

Dicho informe contiene, en su última página, los expedientes sancionadores resueltos por incumplimiento de la normativa de conflictos de intereses.

Según puede comprobarse, el informe menciona 3 procedimientos sancionadores resueltos que, por otra parte, afectan a un alto cargo cuyo dato ya se proporcionó en la resolución de mayo de 2016 anteriormente mencionada e incluye los datos de los dos altos cargos que se recogen en la resolución ahora recurrida. Esta circunstancia permitiría pensar que no se ha concluido ningún expediente sancionador relativo a la comisión de una infracción leve.

No obstante lo anterior, el último informe publicado se corresponde con el primer semestre de 2016 y no abarca, por lo tanto, parte del período comprendido por la solicitud de información, esto es, el segundo semestre de 2016.

Teniendo en cuenta los antecedentes citados y a la publicación proactiva, que este Consejo de Transparencia reconoce como muy positiva y celebra, del informe que se remite al Congreso de los Diputados en cumplimiento del art. 22 de la Ley 3/2015, donde se contiene la información por la que se interesa el solicitante, a nuestro juicio, y para completar los datos ya proporcionados, la presente reclamación debe ser estimada y, en cumplimiento de la misma, la OFICINA DE CONFLICTOS DE INTERESES debe proporcionar al reclamante el Informe sobre el cumplimiento de los altos cargos de las obligaciones previstas en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración

General del Estado correspondiente al segundo semestre de 2016 o redirigirle al enlace donde se el mismo se encuentre publicado “

6. Por otro lado, y en línea con lo argumentado anteriormente, debe también considerarse que, al no existir resolución de denegación de compatibilidad solicitada por el ex alto cargo al que se refiere la solicitud, no existen informes o documentos en los que se haya basado tal denegación, más allá del expediente sancionador cuya existencia implícitamente asume la Administración.

En efecto, y a pesar de que no se contestó inicialmente la solicitud cuando se interesaba sobre la posible existencia de un procedimiento sancionador, la OCI, en su escrito de alegaciones y al fundamentar que no existe resolución “ad hoc” de denegación de la autorización de compatibilidad para el ejercicio de actividad privada admite que esa denegación de compatibilidad trae causa de la resolución de un procedimiento sancionador.

7. Finalmente, debe analizarse la última petición de la Reclamante, por la que solicita copia de la resolución correspondiente al expediente sancionador incoado al ex embajador en Rusia. Esta petición contiene datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que solo se podrán publicar o facilitar siempre que las correspondientes infracciones penales o administrativas no conlleven la amonestación pública al infractor, cuando se cuente con el consentimiento expreso del afectado o estuviera amparado por una norma con rango de Ley.

A sensu contrario, cuando se solicita información que merece reproche público, no se precisa consentimiento de los afectados ni existencia de Ley habilitante para la cesión de datos personales.

En este punto, si bien la OCI afirma que ha solicitado el consentimiento al interesado, no ha aportado al expediente documentación de la realización de dicho trámite, a pesar de que en la solicitud de alegaciones se indicara expresamente la necesidad de aportar toda documentación en la que se basen los argumentos esgrimidos.

Por otro lado, en el presente caso, se entiende que la Reclamante pretende acceder al contenido integro de la Resolución sancionadora. Sin embargo, la única información que sí conlleva amonestación pública al infractor, es la que aparece accesible públicamente tanto en Internet y como en el B.O.E, es decir, el nombre y apellidos de los altos cargos, su cargo, el Departamento al que pertenecen y la Ley que se considera infringida, todos ellos incorporados al Informe en relación con el grado de cumplimiento de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del Alto cargo de la Administración General del Estado- que se aplica a los Embajadores de acuerdo con lo previsto en su art. 2.1 b)- elaborado por la propia Oficina de Conflictos de Intereses con destino al Congreso de los Diputados.

Por lo tanto, y dado que, como se ha indicado anteriormente, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha reconocido el derecho a acceder al informe elaborado por la OCI en aplicación de lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 3/2015, la presente reclamación debe ser estimada e este punto.

8. En definitiva, por todo lo anteriormente expuesto, este Consejo de Transparencia entiende que la Administración debe facilitar a la Reclamante la siguiente información:

• Si a este Alto cargo se le ha abierto expediente sancionador, si este fue archivado o no, y el motivo sucinto por el cual se le expedientó, en los mismos términos en que esta información se recoge en el Informe que la Oficina de Conflictos de Intereses remite al Congreso de los Diputados, con independencia de si el Informe relativo al marco temporal que afecta al concreto procedimiento sancionador ha sido ya elaborado y/o remitido al Congreso de los Diputados.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede

PRIMERO:

ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada con entrada el 19 de junio de 2017, contra la Resolución de 22 de mayo de 2017 de la Oficina de Conflictos de Intereses del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA.

SEGUNDO:

INSTAR a la Oficina de Conflictos de Intereses del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA a que, en el plazo máximo de 5 días hábiles, proporcione a la Reclamante la información referenciada en el Fundamento Jurídico 8 de la presente Resolución.

TERCERO:

INSTAR a la Oficina de Conflictos de Intereses del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA a que, en el mismo plazo máximo de 5 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la información enviada al interesado.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.