Acceso al informe económico de la Subdirección de Análisis Económico de la CNMC citado en sentencia del Tribunal Supremo

Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones Resolución 282/2019 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG) y con fecha 20 de marzo de 2019 la siguiente información: Se solicita el informe económico emitido por la Subdirección de Análisis Económico de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMEPTENCIA, (…) al que se refiere el TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera en su Sentencia núm. 1812-2018 y que según indica el Alto Tribunal, fueron basamento en la decisión administrativa: La sentencia está aquí: 2. Mediante resolución de 22 de abril de 2019, la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA respondió a la solicitud de información en los siguientes términos: S/REF: 001-033577 N/REF: R/0282/2019; 100-002452 Fecha: 11 de julio de 2019 Dirección: Administración/Organismo: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Información solicitada: Informe económico referido en Sentencia del Tribunal Supremo Consejo de Transparencia y Buen Gobierno Subdirección General de Reclamaciones (…)III. El documento solicitado fue aportado por la CNMC en el marco del procedimiento judicial seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (PO 476/15) en relación con el recurso interpuesto por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (en adelante, Correos) contra la resolución de la CNMC recaída sobre el procedimiento relativo a la revisión de los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público para el año 2015 (STP/DTSP/001/15). Dicho documento tenía por objeto valorar las conclusiones fundamentales previstas en los Informes económico periciales aportados por Correos en el marco del citado procedimiento judicial, elaborados por la consultora Compass Lexecon, relativas a (i) demarcación y cálculo del coste incremental medio a largo plazo (LRAIC) en los servicios a grandes clientes y (ii) análisis del impacto en los resultados de Correos y en el coste neto del Servicio Postal Universal (SPU) por un aumento en los precios de Correos para ajustarse al estándar de coste total medio. IV. El artículo 18 de la Ley LTBG enumera las causas de inadmisión de las solicitudes de acceso a información, siendo una causa las solicitudes referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTBG) ha emitido, con fecha 12 de noviembre de 2015, el criterio interpretativo CI/006/2015 en el que estableció parámetros de interpretación de dicha causa de inadmisión aclarando, entre otros, los siguientes extremos: (…) V. Tras observar lo anterior esta Comisión entiende que el documento solicitado tiene un carácter auxiliar en cuanto a que no fue incorporado como motivación de la resolución de esta Comisión recurrida en vía judicial por parte de Correos sino que fue emitido con posterioridad a la mencionada resolución de esta Comisión con objeto de ser aportado al citado procedimiento judicial, tal y como así ha ocurrido, y asimismo, atendiendo al hecho de que no se trata de un informe preceptivo, esta Comisión constata que resulta aplicable a la presente solicitud como causa de su inadmisión la prevista en la letra b) del artículo 18.1 de la LTBG. VI. A la vista de lo anterior, el Secretario del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, al amparo de la resolución de 13 de abril de 2015 (publicada en el B.O.E. de 17 de abril de 2015) por la que se delegan competencias en materia de Ley de Transparencia, ha resuelto: INADMITIR a trámite la solicitud de acceso presentada por D. AMG solicitando acceder al informe valorativo de los informes económico-periciales presentados por Correos en el marco del procedimiento judicial tramitado por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con número de recurso 476/15 en virtud de lo previsto en el artículo 18.1.b de la LTBG. 3. Ante dicha respuesta, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 25 de ABRIL de 2019 y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la que se mostraba disconforme con la inadmisión de su solicitud. 4. Con fecha 26 de abril de 2019 el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA, al objeto de que por dicho Organismo se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. El escrito de alegaciones tuvo entrada el 23 de mayo e indicaba lo siguiente : Primero.- El documento solicitado por consiste en un documento elaborado ad hoc para ser aportado por la CNMC en el marco del procedimiento judicial seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (PO 476/15) en relación con el recurso interpuesto por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (en adelante, Correos) contra la resolución de la CNMC recaída sobre el procedimiento relativo a la revisión de los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones de servicio público para el año 2015 (STP/DTSP/001/15). El objeto del documento interesado por el solicitante únicamente tenía por objeto realizar una valoración de las conclusiones fundamentales previstas en los Informes económico- periciales aportados por Correos en el marco del citado procedimiento judicial, elaborados por la consultora contratada por Correos, Compass Lexecon, relativas a (i) demarcación y cálculo del coste incremental medio a largo plazo (LRAIC) en los servicios a grandes clientes y (ii) análisis del impacto en los resultados de Correos y en el coste neto del Servicio Postal Universal (SPU) por un aumento en los precios de Correos para ajustarse al estándar de coste total medio. Segundo.- El artículo 18.1.b) de la la Ley 19/2013, de 9 de diciembre establece, como causa de inadmisión de solicitudes de acceso a información, aquellas solicitudes que se refieran a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas. Esta Comisión, observando el criterio interpretativo emitido por ese Consejo de Transparencia y Buen Gobierno relativo a la interpretación de la mencionada causa de inadmisión (CI/006/2015), ha entendido que independientemente de la naturaleza del nombre del documento solicitado (nota, borrador, informe, etc.) es su carácter auxiliar o de apoyo lo que debe primar para considerar su concurrencia y, principalmente, que no se trató de un informe preceptivo ni que ha servido para motivar la decisión final en el procedimiento de esta Comisión cuya Resolución fue recurrida en vía contencioso-administrativa. Tercero.- Además de lo anterior, el documento solicitado no forma parte de ningún expediente de esta Comisión. Es un documento que forma parte del correspondiente expediente judicial para el cual fue elaborado. Es decir, es un documento que no forma parte del expediente de esta Comisión tramitado con número STP/DTSP/001/15. Recordemos que se trata de un documento auxiliar y posterior a la decisión final adoptada por esta Comisión en el citado expediente por lo que, en modo alguno, se puede considerar que ha sido utilizado por esta Comisión como motivación de su Resolución. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. Con estas premisas, debe acotarse el objeto de la presente reclamación únicamente a aquella información que obre en poder de la Administración en el momento de la solicitud de acceso y siempre teniendo como base que la finalidad de la LTAIBG es conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones. 3. En atención a los hechos expresados en los antecedentes, es oportuno comenzar analizando la aplicación al caso que nos ocupa de la causa de inadmisión prevista en el art. 18.1 b), en base a la cual la CNMC ha denegado la información solicitada. La mencionada causa de inadmisión indica lo siguiente: 1. Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas Dicho precepto ha de ser interpretado conforme al criterio tanto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno- respecto de los que se ha concluido en la Sentencia nº159/2016 de 28 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 10, que ”aún cuando pueda discreparse de él, está en principio respaldado por la relevancia institucional de los órganos e instituciones públicas en que prestan sus servicios quienes la integran, así como por la propia calidad profesional de éstos- como de los Tribunales de Justicia. Así, el Criterio 6/2015 de 12 de noviembre, aprobado en ejercicio de las competencias legalmente conferidas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por el art. 38.2 a) de la LTAIBG se pronuncia en los siguientes términos: (…) es la condición de información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de forma motivada y concreta invocar un aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a “notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos” una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo. Así pues, concluimos que es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b), de la Ley 19/2013. { En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una solicitud de información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad. 2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final. 3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud. 4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento. 5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final. { Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo. Por su parte, como decimos, los Tribunales de Justicia también se han pronunciado sobre esta causa de inadmisión en el siguiente sentido: - La Sentencia 41/2018, de 6 de abril de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid, señala lo siguiente: “A la hora de interpretar qué se entiende por información auxiliar o de apoyo, no podemos considerar como tal, sólo y sin más, los supuestos reseñados en la aludida causa de inadmisión; sino que se ha de determinar si en el presente caso, la información consistente en los informes generados (…) han de entenderse como secundarios e irrelevantes en el establecimiento, desarrollo e implementación del plan de acción pública. Estamos ante conceptos indeterminados que han de integrarse a la luz de la normativa reguladora del derecho pretendido y demás disposiciones de aplicación; donde no puede dejarse de tenerse en cuenta la finalidad y naturaleza de la información solicitada. Normativa reguladora del derecho a la información pública que, como se ha puesto de manifiesto en otras sentencias dictadas por este Juzgado, (…) configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública, cuya salvaguardia corresponde al CTBG, siendo el acceso a la información la regla general y la aplicación de los límites justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección; atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso. Se ha de tener, pues, presente, las circunstancias de cada caso y partir de la definición de información pública contenida en el art. 13 de la Ley 19/2013, como aquellos contenidos o documentos elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.” - La Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2018, dictada en el Recurso de Apelación nº 46/2018, se pronuncia en los siguientes términos: “(...) lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor provisional (…) Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados (...) Por otro lado hay que recordar el carácter restrictivo que tienen las limitaciones de la información conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así bastaría con citar la Sentencia de fecha 8.11.2016 o 25 de junio de 2.013 que han interpretado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y de la misma forma el carácter amplio que tiene el concepto de “información pública”. Por consiguiente, si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última.” Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2018, razona que "Cualquier pronunciamiento sobre las “causas de inadmisión” que se enumeran en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, (…) debe tomar como premisa la formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la información en la Ley 19/2013." (...) "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información”. 4. Atendiendo a lo indicado, procede en consecuencia analizar la información solicitada y si la misma puede encuadrarse en el concepto de información auxiliar o de apoyo tal y como ha quedado acotado anteriormente. El informe al que se refiere el solicitante es mencionado por el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 1812/2018, dictada por la sección tercera de lo contencioso-administrativo en el recurso de casación nº 4714/2017; en concreto, en su fundamento jurídico primero, en el que se reproducen parcialmente los términos de la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida en Casación. Es en el fundamento jurídico quinto de esa sentencia en el que la Audiencia Nacional hace referencia, en lo que respecta a la prueba pericial solicitada de parte y que se correspondió con un informe elaborado por la consultora Compass Lexecon a lo siguiente: Así, a título de ejemplo, en el informe económico evacuado por la Subdirección de Análisis Económico de la CNMC, se expresa, ente otros extremos(…), pasando a continuación a reproducir parte del contenido de dicho informe. Entre los párrafos del informe reproducidos se encuentran algunos destinados a rebatir las conclusiones alcanzadas por Compass Lexecon así como conclusiones como que "La subvención que ayuda a Correos a mantenerse operativo en los mercados de servicios a grandes clientes, donde un nivel de competencia intensa es posible y deseable, carece de justificación económica. Lo eficiente es defender el proceso competitivo eliminando normativas e intervenciones públicas que carecen de justificación en los principios de regulación económica eficiente.Lo que los Informes de Compass Lexecon recomiendan es que la solución eficiente pasa por continuar subvencionando a Correos en los servicios que presta a los grandes clientes porque de lo contrario la subvención a Correos tendría que ser superior a la actual. Independientemente del hecho de que los Informes de Compass Lexecon no prueban que tal efecto sería el que tendría lugar, si el servicio a grandes clientes puede prestarse en régimen de competencia no existe justificación para subvencionar su prestación y garantizar – mediante subvención pública - la viabilidad de Correos. La opción alineada con el interés general y el funcionamiento eficiente y competitivo de estos mercados es precisamente revisar este sistema de subvención y facilitar una competencia en los méritos y no distorsionada por la subvención que está recibiendo Correos. La subvención permanente a Correos para cubrir sus pérdidas en segmentos del mercado potencialmente competitivos y rentables restringe y elimina la competencia de forma injustificada, y por ello resulta incompatible con un funcionamiento eficiente del mercado y la maximización del bienestar social”(…). Concluía la Audiencia Nacional con lo siguiente: En suma, el regulador ha resuelto con respaldo en un análisis económico al que no puede restarse rigor o congruencia, y ha desgranado unas consideraciones en absoluto ayunas de razonabilidad, sin que exista, en materia tan técnica sometida a su conocimiento, atisbo alguno de arbitrariedad, sin que, en fin, las valoraciones de parte, aún reconociéndoles un desarrollo ecuánime, puedan enervar el criterio administrativo, que, por otra parte, en su caso desembocará en ulterior resolución sobre carga financiera injusta con las resultas que procedan. El recurso jurisdiccional ha de ser desestimado. De lo indicado anteriormente así como de las afirmaciones realizadas por la CNMC podemos concluir que lo solicitado se trata de i) un informe elaborado por una unidad de dicho Organismo al objeto de rebatir las conclusiones recogidas en el informe aportado como prueba pericial por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. en el marco de un recurso conocido por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (PO 476/15) ii) dicho informe contiene argumentos que fueron plenamente acogidos por la Audiencia Nacional en la sentencia por la que desestima el recurso presentado iii) el indicado informe, si bien no existe constancia que recogiera, en todo o en parte, las conclusiones de la resolución dictada por la CNMC y que fue objeto de recurso ante la Audiencia Nacional, sí sirve para que dicho Tribunal concluyera que el regulador ha resuelto con respaldo en un análisis económico al que no puede restarse rigor o congruencia y ha desgranado unas consideraciones en absoluto ayunas de razonabilidad, sin que exista, en materia tan técnica sometida a su conocimiento, atisbo alguno de arbitrariedad. 5. En atención a estas conclusiones, podemos entender que el informe solicitado - Fue elaborado por la CNMC en el ejercicio de sus competencias- a las que la Audiencia Nacional se refiere como relacionadas con una materia tan técnica, reconociéndole, por lo tanto, el rigor y la competencia profesional necesarios en una cuestión de estas características-, circunstancia que no se ve desplazada a nuestro juicio por el hecho de que su elaboración se hubiese producido ex profeso para contestar la prueba pericial aportada por el recurrente en el recurso contencioso-administrativo sustanciado ante la Audiencia Nacional en el PO 476/2015. - Fue determinante para la decisión adoptada por la Audiencia Nacional que, en atención a la argumentación recogida en el mismo- que, como hemos indicado, se encuentra parcialmente reproducido en la sentencia dictada-, afirma que, a su juicio, la actuación del regulador se ha basado en un análisis económico al que no puede restarse rigor o congruencia y en el que no encuentra atisbo alguno de arbitrariedad. A nuestro juicio, estas circunstancias y a la interpretación restrictiva de las causas de inadmisión que determinan los Tribunales de Justicia tal y como se ha indicado con anterioridad, nos llevan a concluir que no nos encontramos ante información de naturaleza auxiliar o de apoyo sino ante un documento elaborado por la CNMC en ejercicio de sus competencias en el que se recoge la posición del regulador en una materia concreta que, tal y como se observa por el hecho de que la misma haya sido objeto de diversos recursos judiciales, no está exenta de controversia. Nos encontramos, por lo tanto, ante el conocimiento del proceso de toma de decisiones que forma parte de la finalidad o ratio iuris de la LATIBG. Así, y en palabras de la Audiencia Nacional -sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la de 25 de julio de 2018, dictada en el Recurso de Apelación nº 46/2018- se trata de información que pretende objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados y a los que, por lo tanto, no puede conferírseles un ámbito exclusivamente interno. Por ello, la presente reclamación ha de ser estimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede: PRIMERO: ESTIMAR la Reclamación presentada por , con entrada el 25 de abril de 2019 contra resolución de 22 de abril de 2019 de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. SEGUNDO: INSTAR a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, proporcione al reclamante la siguiente información: -informe económico emitido por la Subdirección de Análisis Económico de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA,(…) al que se refiere el TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera en su Sentencia núm. 1812-2018 TERCERO: INSTAR a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA a que, en el mismo plazo máximo de 10 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la información remitida al reclamante. De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. EL PRESIDENTE DEL CTBG P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda