El solicitante pidió al Ministerio de Defensa copia de los exámenes de acceso a las oposiciones de Intendencia (2017-2019). Alegó que el derecho de acceso es general y no exclusivo de los interesados. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno desestima la reclamación por considerar que la solicitud es abusiva y no se ajusta a la finalidad de la ley.
Puntos clave de la argumentación
1
La solicitud se considera abusiva al no estar justificada con la finalidad de transparencia de la Ley 19/2013, según el artículo 18.1.e).
2
El acceso a los cuestionarios podría vulnerar el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a funciones públicas al situar al solicitante en posición privilegiada frente a otros aspirantes.
3
La divulgación de los exámenes reduciría el margen de actuación de los órganos de selección al elaborar preguntas diferenciadas en futuros procesos.
4
Se advierte que la creación de bases de datos de preguntas y respuestas podría afectar al interés general y particular de las Fuerzas Armadas.
5
El Consejo se apoya en la Sentencia 120/2019 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid, que valida la inadmisión de solicitudes similares de exámenes selectivos.
Texto completo
Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 273/2020
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al
MINISTERIO DE DEFENSA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno
(en adelante LTAIBG), con fecha 31 de
marzo de 2020, la siguiente información:
Solicito me trasladen copia del examen de acceso a las oposiciones de Intendencia de los
ejercicios 2017, 2018 y 2019.
2. Mediante resolución de 9 de junio de 2020, el MINISTERIO DE DEFENSA contestó al solicitante
lo siguiente:
Con fecha 8 de marzo de 2020, se determina que es la Dirección General de Reclutamiento y
Enseñanza Militar del Ministerio de Defensa el órgano competente para resolver, fecha a
S/REF: 001-042176
N/REF: R/0273/2020; 100-003699
Fecha: La de firma
Dirección:
Administración/Organismo: Ministerio de Defensa
Información solicitada: Copia del examen de acceso a las oposiciones de Intendencia
Subdirección General de Reclamaciones
partir de la cual empieza a contar el plazo de un mes previsto en el artículo 20.1 de la Ley
19/2013 de 9 de diciembre para su resolución.
No obstante lo anterior, y mientras esté vigente la suspensión de plazos administrativos
establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de
alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se
señala que continuará el cómputo de plazo a partir del día en que pierda vigencia la citada
disposición, o en su caso las prórrogas de la misma.
Por otro lado, de conformidad con la letra e) del apartado 1 del artículo 18 de la citada Ley
19/2013, se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes de acceso a
la información pública que tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de
transparencia de esta Ley.
Por ello, una vez analizada la solicitud, esta Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza
Militar considera que la misma incurre en el supuesto contemplado en el expositivo
precedente.
En relación con la cuestión planteada, se realizan las siguientes consideraciones.
I. Las resoluciones de la Subsecretaría, por las que se convocan procesos de selección para
ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo
y promoción, para la incorporación como militar de carrera a los Cuerpos de Intendencia de
las Fuerzas Armadas prevén el derecho de revisión de pruebas y exámenes, existiendo con ello
la posibilidad de que los aspirantes no solo puedan consultarlos, sino también, que puedan
comprobar todas las preguntas y respuestas, realizando al órgano de selección cuantos
comentarios, alegaciones o impugnaciones tengan por convenientes, más aún cuando se
publican tanto las pruebas como las plantillas de respuestas correspondientes, todo ello en
aras de la salvaguarda del principio de transparencia que rige todos los procesos selectivos en
el ámbito del Ministerio de Defensa.
II. Cabe señalar que el solicitante no ha participado en ningún proceso selectivo y por lo tanto,
no es una persona interesada en “revisar” una actuación administrativa, como puede ser un
aprobado o un suspenso en un examen de acceso a la Administración Militar. En este caso,
acceder a lo solicitado podría vulnerar el derecho de acceso a la información en condiciones de
igualdad de los aspirantes a los centros docentes militares de formación.
III. El permitir el acceso a la información solicitada por el interesado, esto es, a los
cuestionarios de preguntas solicitado, con el transcurso del tiempo, no solo reduciría el
margen de actuación de los órganos de selección a la hora de elaborar las preguntas
diferenciadas de los exámenes, sino que, además y sobre todo, colocaría al interesado o a
quienes a través de él pudieran tener acceso a las mismas mediando o no comercialización, en
situación privilegiada, caso de presentarse a futuros procesos selectivos, respecto de otros
aspirantes que carecen de dicha información. Situación que pudiera infringir los principios de
igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas (artículo 23 de la
Constitución).
IV. Asimismo, proporcionar la información podría dar lugar a la generación de una base de
datos con una ingente cantidad de preguntas y respuestas correspondientes a varios años en
cada una de las categorías de los diferentes procesos de selección, que pudiera incluso ser
objeto -de comercialización- y que, al afectar al interés general y al particular de las Fuerzas
Armadas, siendo lo procedente y necesario, el preservar la conf idencialidad del contenido de
las preguntas.
3. Ante esta respuesta, mediante escrito de entrada el 11 de junio de 2020, el interesado
presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24
de la LTAIBG, una reclamación ante el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente cont enido:
Desde 2013, los interesados en un procedimiento administrativo no son lo únicos individuos
con derecho al acceso a expedientes administrativos. Desde la entrada en Vigo de la citada
Ley, se amplía el derecho de acceso todos los ciudadanos y no únicamente a los interesados en
el proceso administrativo de conformidad con la vetusta Ley 30/92 o su sucesora 39/2015.
La Directora de Reclutamiento manifiesta que el Tribunal verá reducido su margen de
actuación con el tiempo. Entiendo que se refiere a que con el tiempo se quedarían sin margen
para hacer nuevas preguntas, cosa imposible en una materia como la contabilidad donde la
cantidad de supuestos que el Tribunal puede inventar es infinita, y siendo su comentario más
una apreciación personal que una respuesta basada en el motivo de la denegación “peticiones
reiteradas y abusivas contraria a la finalidad de la Ley” ex art. 18.E.
También indica la Directora de Reclutamiento que conocer las preguntas de exámenes
anteriores me daría una ventaja injustificada. Este argumento es absurdo, pues los opositores
que se presentan en varias convocatorias tienen acceso a dicha información y no por ello se
considera que tengan una ventaja injustificada ni se les prohíbe volver a presentarse. Se me
está denegando el acceso a una información a la que otros ciudadanos si han tenido acceso. El
derecho de acceso reconocido en la ley 39/2015 a los interesados se amplió al resto de
ciudadanos en la Ley de Transparencia y la Directora de Reclutamiento está cercenando mi
derecho de manera arbitraria, conculcando incluso los derechos constitucionales que me
confiere el art 14 CE. Se genera una discriminación arbitraria de los sujetos con acceso a la
misma información. Aunque la condición de interesado concede una serie de derechos
adicionales inherentes a tal condición, como el derecho de recurso de alzada o revocar a
miembros del tribunal, los derechos de acceso reconocidos por la 39/2015 y la Ley de
transparencia en lo relativo a acceso a la información exactamente iguales al margen de
meras cuestiones de procedimiento para su ejercicio. De manera material ambos confieren el
acceso a la información en poder de la Administración, siendo el derecho reconocido en la Ley
de Transparencia un derecho paralelo al otro destinado a sujetos no partícipes del
procedimiento administrativo. No hay causa justificada que determine que unos ciudadanos
sí deben acceder a esos exámenes y otros no. La única ventaja injustificada la está generando
la propia Directora de Reclutamiento, dando un trato preferencial a los opositores que han
suspendido varias convocatorias y tienen pleno conocimiento del examen frente a mí, que no
puedo alcanzar semejante nivel de información.
En el párrafo IV, expone la Directora de Reclutamiento que la remisión de la referida
información podría dar lugar a la realización de una base de datos que pondría en riesgo el
interés general. Que las preguntas de los exámenes de oposición se recopilen es una práctica
frecuente y admitida por la Administración y legislación. Claros ejemplos son los compendios
de preguntas que las Autoescuelas tienen de las preguntas de la DGT, las miles de preguntas
del MIR de las pruebas selectivas del Ministerio de Sanidad o la comercialización de preguntas
tan variopintas como las pruebas de Selectividad, Oposiciones de Bombero, o las pruebas del
Personal de limpieza de Castilla y León. Una mera búsqueda de las palabras “test oposiciones”
en la web de Casa del Libro da lugar a más de 1700 referencias. Hasta donde alcanza mi
conocimiento ninguna de 43 editoriales que las comercializan, entre las que se encuentra el
CEF, Adams, Tirant lo Blanch o el propio Aranzadi, está siendo perseguida por las Fiscalía
General del Estado.
Reitero que es un absurdo que los opositores que se presentan a las pruebas de forma
consecutiva durante varios años si puedan recopilar las referidas preguntas haciendo ejercicio
del artículo 53 ley 39/2015, que les garantiza el derecho de acceso a las preguntas del examen
y a la obtención de copia, mientras que yo, que carezco de la condición de interesado a los
efectos de la ley 39/2015 pero sí tengo un derecho de acceso garantizado por la Ley de
Transparencia no accedo a la misma información. Desde luego se me estaría de nuevo dando
un tratamiento peor de manera injustificada. Al margen de esta vulneración manifiesta del
artículo 14CE que se cometería, cabe decir que la Ley de Transparencia no incluye el temor de
la Directora de Reclutamiento a que se elabore una base de datos de preguntas como
condición de inadmisión de las solicitudes de acceso. La Ley es clara y no permite estas
negativas caprichosas, sino que existe un listado de criterios tasados que pueden dar lugar a
la inadmisión a trámite. La Directora de Reclutamiento no se atiene a los criterios legales, sino
a sus propias y personales razones para denegar. Las razones expuestas en el escrito
denegatorio son absolutamente arbitrarias, no estando ninguna de ellas amparadas
legalmente y constitutivas a todas luces de un ilícito y de una contestación inidónea. (Para la
tranquilidad de la Directora permítanme indicar que difícilmente se puede hacer una base de
datos que genere ninguna ventaja significativa si lo que se solicita es un número tan reducido
de exámenes, más aún cuando el número de preguntas y ejercicios que se pueden proponer
como vía de verificación de los conocimientos de los candidatos en una materia como
contabilidad es literalmente infinito). Reitero, los opositores que se han presentado a varias
convocatorias sí que podrían generar la “tan temida” base de datos.
Por último permítanme explicarles que actualmente me encuentro realizado mi Doctorado en
relación a los procesos de contratación de la Administración Pública (adjunta encontrarán mi
matrícula en la Universidad Carlos III con los datos de mi tesis), por lo que he solicitado a
multitud de administraciones públicas pruebas de acceso, bases de convocatorias y demás
material accesible conforme a la normativa de Transparencia. La respuesta es siempre NO.
Por las causas más variadas y con las excusas más variopintas. TODAS al margen de la Ley.
Por ponerles un ejemplo el pasado día 1 de junio recibí las pruebas de otra de las principales
instituciones del país, proceso que ha requerido más de 7 meses de reclamaciones,
comunicaciones a la unidad pertinente, recursos y denuncias ante las unidades de
cumplimiento interno del propio Ministerio de Economía. Hemos entrado en un absurdo, y es
inadmisible esta patrimonialización de la información pública por parte de los funcionarios de
diversos Órganos administrativos.
Es comprensible que la Directora no quiera remitir sus exámenes, pero también es arbitrario e
ilegal. Tan ilegal que incluso podrían desprenderse gravísimas consecuencias penales de un
acto administrativo como la respuesta recibida de la Directora General de Reclutamiento
(quizá incluso habría que analizar si se dan los supuestos de hecho del artículo 404 Código
Penal).
La Ley de Transparencia es clara. Tengo derecho de acceso.
4. Con fecha 12 de junio de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente al MINISTERIO DE DEFENSA, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones
que se considerasen oportunas. La respuesta del citado Departamento tuvo entrada el 8 de
julio de 2020 y señalaba lo siguiente:
Lo que se pretende por parte del interesado es el acceso a unos exámenes de un proceso
selectivo de acceso al Ministerio de Defensa. La Resolución convocante del proceso selectivo,
dictada al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de Ingreso y Promoción y de
Ordenación de la Enseñanza de Formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real
Decreto 35/2010, de 15 de enero, establece la forma de acceder a la información solicitada;
quedando limitado el acceso, en cualquier caso, a los interesados participantes en el citado
proceso selectivo. Las bases de dicha convocatoria establecen el derecho de revisión de los
exámenes, existiendo por ello la posibilidad de que los aspiran tes no solo puedan consultarlos,
sino también, que puedan comprobar todas las preguntas y respuestas, realizando al Órgano
de Selección cuantos comentarios, alegaciones o impugnaciones tengan por convenientes,
más aún cuando se publican las plantillas de respuestas.
Subsidiariamente, si se considerase que existe un derecho de acceso aplicable a los
“interesados”, en sentido amplio, ajeno a los candidatos a los procesos selectivos a la
Administración Militar por parte del CTBG, se incurriría en una incongruencia, al imponer al
Ministerio de Defensa el cumplimiento de una obligación imposible.
Se vulneraría lo dispuesto en los artículos 88 y 119 de la Ley 39/2015, del Procedimiento
Administrativo, pudiendo incurrir en una incongruencia material, con motivo de su atribución
de facultades interpretativas de la solicitud de información del solicitante.
El artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
información pública y buen gobierno alude a la inadmisión de las solicitudes que sean
manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo “no justificado con la finalidad de
transparencia de esta ley”.
La petición que se formula desborda claramente la finalidad perseguida por la Ley 19/2013, de
transparencia, y por ello es perfectamente inadmisible, al amparo del mencionado artículo 18,
por otra parte, tampoco se encuentra justificada con la finalidad de transparencia de la citada
norma, explicitada en el párrafo primero del Preámbulo.
El interesado no participa en ningún proceso selectivo, y por lo tanto, no es una persona
interesada en “revisar” una actuación administrativa, como puede ser un aprobado o
suspenso en un examen de acceso a la Administración Militar, por tanto, la divulgación de
dicho examen puede constituir un riesgo para la función pública; para su acceso en
condiciones de igualdad para todos los ciudadanos.
Por escrito de fecha 8 de febrero de 2020, también solicitó al amparo de lo dispuesto en la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno, “conocer las preguntas del Examen de acceso al cuerpo de Intervención de Defensa
que tuvieron lugar en 2019 relativos a la prueba de contabilidad” (número expediente 001-
040701). Solicitud que recientemente reiteró el pasado 1 de junio de 2020 como consecuencia
de la Resolución de la Directora General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, de fecha 26 de
marzo de 2020. Permitir el acceso a estas informaciones solicitadas por el interesado, esto es,
a cuestionarios de preguntas para el acceso al Cuerpo Militar de Intervención y a los Cuerpos
de Intendencia de los Ejércitos y de la Armada, pudiera infringir los principios de igualdad,
mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas (artículo 23 de la Constitución).
Finalmente, conforme a la sentencia número 120/2019, dictada con fecha 5 de noviembre de
2019, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Madrid, la presente
solicitud ha de inadmitirse en virtud del artículo 18.1.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.
En este sentido, y tal y como señala la citada sentencia, la solicitud de exámenes de procesos
selectivos, como los pedidos por el interesado, “es abusiva y no se encuentra justificada con la
finalidad de transparencia de dicha norma”.
De acuerdo con el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, “permitir el acceso a la
información solicitada por el interesado, esto es, a los cuestionarios de preguntas de los
diferentes procesos selectivos, con el transcurso del tiempo, no solo reduciría el margen de
actuación de los Órganos de Selección a la hora de elaborar las preguntas diferenciadas de los
exámenes, sino que, además y sobre todo, colocaría al interesado o a quienes a través de él
pudieran tener acceso a las mismas mediando o no comercialización, en situación privilegiada,
caso de presentarse a futuros procesos selectivos, respecto de otros aspirantes que carecen de
dicha información”.
Igualmente, “con la información interesada se podría generar una base de datos con ingente
cantidad de preguntas y respuestas correspondientes a varios años en cada una de las
categorías de los diferentes procesos de selección, que pudiera incluso ser objeto de
comercialización, y que, al afectar al interés general y al particular de las Fuerzas Armadas, lo
procedente y necesario es preservar la confidencialidad del contenido de las preguntas.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG
, en relación con el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno
, la Presidencia de este Organismo es competente para
resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso
Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la
información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12
, regula el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de
alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido
elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a
información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud,
bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las
funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. Como cuestión también de carácter formal que ha afectado a la tramitación de la presente
reclamación, cabe aludir a la suspensión de términos y plazos administrativos establecida en
el apartado 1, de la Disposición Adicional Tercera, del Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo, por el que se declara el Estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por el COVID-19, suspensión que ha finalizado mediante el Real Decreto
537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que señala en relación con los plazos: Artículo 9. Plazos
administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo . Con efectos
desde el 1 de junio de 2020, el cómputo de los plazos administrativos que hubieran
sido suspendidos se reanudará, o se reiniciará, si así se hubiera previsto en una norma con
rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas.
4. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, relativa al acceso a una copia del examen de
acceso a las oposiciones de Intendencia, el Ministerio entiende que excede de los límites del
interés general en controlar la actuación públic a o facilitar la rendición de cuentas por las
decisiones que adopten los organismos públicos, pues ese control se cumple, en el presente
caso, con la posibilidad de los concretos aspirantes de conocer y revisar el resultado de las
pruebas en las que han participado, formular alegaciones e impugnar las decisiones finales
que se adopten en el seno de dichos procesos selectivos. Cita también la Sentencia número
120/2019, dictada con fecha 5 de noviembre de 2019, por el Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo Nº 5 de Madrid: “la solicitud de exámenes de procesos selectivos,
https://www.boe.es/diario boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3692
como los pedidos por el interesado, “es abusiva y no se encuentra justificada con la finalidad
de transparencia de dicha norma”. Incurre, por tanto, la presente solicitud de acceso en la
causa de inadmisión expresamente prevista en el artículo 18.1.e) de la LTAIBG, a cuyo tenor,
"se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: e) Que [...] tengan un
carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley.”
En este sentido, hay que recordar que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno emitió,
en fecha 14 de julio de 2016, en virtud de las prerrogativas concedidas por el artículo 38.2 a)
de la LTAIBG, el Criterio Interpretativo nº 3, que delimita el alcance del concepto de solicitud
de información que tenga carácter abusivo, en los siguientes términos:
Respecto del carácter abusivo de la petición de información.
El artículo 18.1. e) de la LTAIBG asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que
la petición “no esté justificada con la finalidad de la Ley”.
De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión:
A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el
hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no
determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y
B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a
conjugarse con la finalidad de la Ley.
Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos
o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:
Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerase incluida en el concepto de
abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia,
esto es: “Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio
de un derecho”.
Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la
gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y
equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo
con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos
Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.
Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se
fundamenta en el interés legítimo de:
x Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos
x Conocer cómo se toman las decisiones públicas
x Conocer cómo se manejan los fondos públicos
x Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas
Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:
x No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así
resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
x Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la
consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la
LTAIBG.
x Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal
o una falta administrativa.
Los Tribunales de Justicia también han acotado la importancia de atenerse a la finalidad de la
norma cuando se solicita información pública. Así, la Sentencia en Apelación nº 34/2019, de la
Audiencia Nacional, de 10 de diciembre de 2019, argumenta lo siguiente:
“(…) si bien la Ley no exige que el solicitante de información razone el porqué de la solicitud,
los motivos por los que la solicita podrán ser tenidos en cuenta al momento de dictarse la
resolución. (…)
Como ya señaló la Sala en Sentencia de 30 de mayo de 2019, dictada en el recurso de
apelación 1/2019,……una solicitud de información de estas características, por su volumen,
extensión, período de tiempo, identificación y medios para instrumentar la petición, además
de ocasionar una disfunción manifiesta, no deja de ser un desiderátum no acorde con el
espíritu y finalidad de la normativa de transparencia. Una solicitud de estas características no
deja de ser una instrumentación de la normativa de transparencia con una finalidad -cierto es,
ya se ha dicho, que la ley no exige motivación, aunque sí puede tenerse en cuenta- que,
repetimos, en criterio de la Sala no se acomoda al espíritu y finalidad de la norma, más allá,
desde luego, de intereses puramente particulares.”
5. Igualmente, deben traerse a colación los precedentes que existen en esta materia. Así,
citamos los procedimientos R/0530/2018
, sobre pruebas y plantillas de resultados de procesos selectivos y R/0691/2019, sobre acceso a pruebas y plantillas de resultados en
oposiciones, basado en el anterior y finalizado mediante resolución desestimatoria de la
reclamación, cuyos fundamentos jurídicos se reproducen a continuación:
“5. En el caso que nos ocupa, la Administración justifica dialécticamente la existencia de la
confidencialidad en que la información solicitada es parte de una base de datos de
exámenes de carácter estrictamente confidencial, pero no aporta documento alguno que
justifique porqué una base de datos debe considerarse confidencial, quién ha declarado esa
confidencialidad y en base a qué normativa regulatoria. Asimismo, argumenta que los
exámenes solicitados tienen derechos de propiedad intelectual, lo que impide a su juicio
proporcionárselos a terceros.
A juicio de este Consejo de Transparencia, la Administración hace una interpretación
errónea del contenido de lo realmente solicitado. No se están pidiendo los exámenes que
hayan hecho cada participante en las pruebas, que pudieran estar en su caso protegidos
por algún tipo de límite, sino los enunciados de esas pruebas y sus plantillas correctoras, los
enunciados de los casos prácticos y, si existe, la resolución correcta de cada uno de los
mismos. Todo ello información pública al estar en posesión de un sujeto a la LTAIBG y de
acuerdo a lo indicado en el art. 13 de dicha norma.
Entendida la solicitud de acceso en estos términos, resulta evidente que no puede ser de
aplicación el límite de la propiedad intelectual, ya que los enunciados de esas pruebas y sus
plantillas correctoras pertenecen a la Administración con carác ter general, no a los
funcionarios que las idearon ni a los participantes en las mismas y, por ello, deben ser
públicos.
Asimismo, existen precedentes sobre peticiones de acceso como la presente. Por ejemplo,
en el procedimiento R/0061/2016, relativo al acceso a los enunciados de los ejercicios y las
plantillas de corrección de las cinco últimas convocatorias (2005-2009) de acceso al Cuerpo
Ejecutivo del Servicio de Vigilancia Aduanera, este Consejo de Transparencia acordó
estimar la reclamación y dar la información solicitada, al no apreciarse la existencia de
límites que lo impidan. Igualmente, la cuestión del acceso a exámenes en el marco de
procesos selectivos, incluyendo, eventualmente y en el caso de que existiera, las plantillas
correctoras, también ha sido objeto de análisis. Entre otras, en las resoluciones
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2018.html
R/0322/2015, RT/0048/2016, R/0004/2017, R/0042/2017 o R/0046/2017. En ellas se partía
de que el concepto de información pública, entendido como contenido o documento en
poder del organismo al que se dirige la petición (art. 13 de la LTAIBG) engloba el
documento solicitado.
No obstante lo anterior, debe recordarse que también se ha entendido por este Consejo
que, si bien el ejercicio tipo test en los procesos selectivos sí puede tener una plantilla
correctora, puede que no ocurra así en los supuestos prácticos. Respecto a estos últimos,
nos remitimos a lo indicado en la R/0004/2017 en el siguiente sentido: A este respecto,
debe tenerse en cuenta que, tal y como se especifica en la convocatoria, la solución al caso
práctico propuesta por el participante en el proceso selectivo debe ser leída por éste al
objeto de ser calificado por el Tribunal. Se trata, por lo tanto, de la valoración de la
respuesta proporcionada por el candidato de acuerdo a los criterios establecidos en la
convocatoria y, especialmente, a la adecuación de la respuesta a la cuestión planteada
según la valoración del mencionado Tribunal. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, a
diferencia de un ejercicio en el que se plantean cuestiones en un formato multiopción en el
que únicamente una de ellas es la correcta y donde, por lo tanto, es necesaria una plantilla
que identifique la única respuesta válida, en la valoración de la respuesta de un caso
práctico las opciones de respuestas válidas no son únicas, no se valoran en contraposición
con una identificación previa de la respuesta posible y, el peso de la valoración del Tribunal
calificador es mayor. No obstante lo anterior, no es menos cierto que, para una adecuada
valoración por parte del Tribunal calificador, sería necesaria, a nuestro juicio, la
identificación de los elementos mínimos que debe tener la respuesta al objeto de valorarla
como adecuada. Es decir, parece necesario que se señale este mínimo por debajo del cual el
ejercicio no se valora como suficiente o apto.
Según se desprende de las alegaciones formuladas en el presente expediente, el INAP dice
carecer de dicha información acerca de dichas cuestiones que serían requeridas para
calificar como apto el ejercicio, aunque este Consejo de Transparencia desconoce si es
porque el Tribunal no ha realizado una valoración de acuerdo a estos requisitos y, por lo
tanto, no existen criterios previos para la valoración de los ejercicios. En este caso, el
conocimiento de esta información, supondría por lo tanto controlar la existencia o no de
esos elementos o soluciones previamente identificadas en base a las cuales el Tribunal
calificador ha evaluado los ejercicios para, en definitiva, poder controlar la actuación de
dicho Tribunal y, en definitiva, la decisión pública en el marco de procesos selectivos de
personal.
En el caso en que se confirmara que no existe dicha identificación previa de los elementos
mínimos que debe contener la respuesta al caso práctico planteado o incluso de las
posibles soluciones, entiende este Consejo de Transparencia que, si bien no existiría
información pública a la que acceder y, por lo tanto, la solicitud carecería de objeto, este
hecho debe ser señalado y conocido expresamente.
En conclusión, por todo lo anterior, procede estimar la presente Reclamación, con las
salvedades realizadas en el Fundamento Jurídico precedente. Es decir, debe proporcionarse
al reclamante la identificación de los elementos mínimos que debe contener la respuesta al
caso práctico planteado o las posibles soluciones que haya realizado previamente el
Tribunal al objeto de calificar los casos prácticos realizados o confirmar que se carece de
dicha identificación previa y, por lo tanto, que no existen criterios en los que se haya
basado el Tribunal para adoptar su decisión.”
Finalmente, decae el carácter confidencial de las posibles respuestas dadas por cada
participante, al no ser el objeto real de la solicitud de acceso.
Por lo tanto, siguiendo el criterio restrictivo respecto de los límites al acceso del Tribunal
Supremo así como de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, concluimos que no
se aprecia la existencia de los límites invocados.
6.No obstante lo anterior, en segundo lugar hay que señalar, que contra la citada
resolución estimatoria dictada por este Consejo de Transparencia en la mencionada
reclamación R/0530/2018, el Ministerio de Defensa interpuso Recurso Contencioso-
Administrativo, tramitado ante Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5,
Procedimiento Ordinario nº 58/2018
que, con fecha 5 de noviembre de 2019, ha dictado la
Sentencia Nº 120/2019 estimando el Recurso Contencioso-Administrativo, por la que se
declara no ajustada a Derecho la resolución frente a la que se interponía recurso.
De la citada Sentencia, cabe destacar las siguientes conclusiones:
CUARTO. - Considerando que resulta aplicable la Ley 19/2013, y dado que se ha planteado
que no procede otorgar la información interesada a tenor de los prevenido en la propia
norma, por las razones recogidas en el escrito de demanda, y re señadas en el primer
fundamento de derecho; sobre su objeto e interpretación, hemos de citar la sentencia del
Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, de 16-10-2017, nº 1547/2017, rec. 75/2017 que
argumenta “………ya hemos señalado que las limitaciones contempladas en el artículo 14 de
la Ley 19/2013, lo mismo que sucede con las causas de inadmisión de solicitudes de
información que enumera el artículo 18, deben ser interpretadas de forma estricta y
partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la información aparece configurado
en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, de manera que sólo son aceptables
las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas.
Claramente lo deja así señalado el artículo 14.2 de la Ley 19/2013 cuando dispone: (...) 2.
La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la
concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso. Por tanto,
la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad
discrecional de la Administración, pues hemos visto que aquél es un derecho reconocido de
forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la
Ley………….”.
También cabe trae a colación la SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 7ª, de 06-
02-2017, nº 46/2017, rec. 71/2016 que sostiene “Puesto que en definitiva se trata de
interpretar y aplicar normas jurídicas a un caso concreto, se hace necesario acudir a los
principios y normas generales de interpretación y aplicación…………….
En segundo lugar, parece necesario acudir al sistema jerárquico de fuentes, establecido en
nuestro ordenamiento jurídico y consagrado en el artículo 9 de la Constitución 3. La
Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas...
Sabido es, que el orden de aplicación jerárquico de las normas, va desde el derecho de la
Unión Europea, los Tratados Internacionales, la Constitución Española, las Leyes Orgánicas,
las ordinarias...
Ordenan los artículos de la L.O.P.J. 4 bis.1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de
la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, y 5 1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos
según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos.
Que los criterios de interpretación de las normas se establecen con carácter general y
supletorio, en el artículo 3 del Código Civil.
La Ley 19/2013, no contiene remisión ni precepto expreso sobre interpretación de sus
artículos, encontrándose las líneas básicas y particulares de su aplicación en su Preámbulo,
sin perjuicio de su sometimiento a la Constitución y a las normas interpretativas recogidas
en el Código Civil.
Que la interpretación y aplicación de las normas, no debe hacerse con única referencia
del precepto o de la norma directamente aplicable, sino en relación sistemática, con el
conjunto del Ordenamiento Jurídico en la medida en que sea de aplicación………….
El derecho de Información, constituye un derecho de elaboración legal, recogido en la
Constitución, artículo 105.b), pero fuera de la regulación contenida en los artículos 14 al 30,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20.1.d) de la Constitución.
El artículo 105.b) de la Constitución, afirma que "La Ley regulará el acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad
y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas".
Vemos, pues, que el precepto constitucional perfila un derecho de configuración legal que
precisa de desarrollo en la oportuna normativa.
Este precepto constitucional, 105.b), remite expresamente a la configuración legal del
ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no
fundamental, aunque relacionado con el derecho de participación política, con el de
libertad de información y con el de tutela judicial efectiva. Refleja una concepción de la
información que obra en manos del poder público acorde con los principios inherentes al
Estado democrático (en cuanto el acceso a los archivos y registros públicos implica una
potestad de participación del ciudadano y facilita el ejercicio de la crítica del poder) y al
Estado de derecho (en cuanto dicho acceso constituye un procedimiento indirecto de
fiscalizar la sumisión de la Administración a la ley y de permitir con más eficacia el control
de su actuación por la jurisdicción contencioso-administrativa)……..
No puede afirmarse que el Derecho de Información se regula solamente por la
Constitución y la Ley 19/2013.
Fijado, por tanto, que no se trata de un derecho absoluto, y que tiene las preferencias que
deba tener frente a la existencia de otros derechos, debe tenerse en cuenta que sus límites,
siempre deberán ser establecidos por normas con rango de Ley ordinaria, por lo menos.
Que dichos límites, no se encuentran únicamente regulados en la Constitución y en la Ley
19/2013, sino en todas las Leyes sectoriales que regulen o puedan regular todas y cada
una de las materias relacionadas con la Administración”.
Junto al contenido de dichas sentencias, hemos de traer a colación el párrafo primero del
Preámbulo de la Ley 19/2013 en orden a la finalidad y pretensión de la misma, y que dice
“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno
deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los
responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer
cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o
bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso
en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica,
exigente y que demanda participación de los poderes públicos”; así como el art. 18.1 e) que
afirma “1. Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes:
e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la
finalidad de transparencia de esta Ley”.
De cuanto se ha expuesto son conclusiones determinantes para la resolución de este
recurso que:
-La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la
concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso.
-Puesto que en definitiva se trata de interpretar y aplicar normas jurídicas a un caso
concreto, se hace necesario acudir a los principios y normas generales de interpretación y
aplicación…………….
-Que la interpretación y aplicación de las normas, no debe hacerse con única referencia del
precepto o de la norma directamente aplicable, sino en relación sistemática, con el
conjunto del Ordenamiento Jurídico en la medida en que sea de aplicación.
- Que el Derecho de Información no se regula solamente por la Constitución y la Ley
19/2013.
Que no se trata de un derecho absoluto
-Que dichos límites, no se encuentran únicamente regulados en la Constitución y en la Ley
19/2013, sino en todas las Leyes sectoriales que regulen o puedan regular todas y cada una
de las materias relacionadas con la Administración.
- Que, la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno
deben ser los ejes fundamentales de toda acción política a fin de que, los ciudadanos
puedan conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos
públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones.
QUINTO. - Pues bien, el solicitante de la información que ha dado lugar a este proceso,
interesó del Ministerio de Defensa las pruebas de conocimientos y plantilla de resultados de
cada una de las especialidades siguientes de los cinco últimos años: del Cuerpo Jurídico,
Medicina, Enfermería y Psicología; así como las pruebas de inglés y plantilla de resultados,
y los casos prácticos de los últimos cinco años, su resolución correcta de existir.
Petición de información que, a juicio de quien resuelve, resulta inadmisible a la luz del
citado art. 18.1 e) de la Ley 19/2013 al considerar que la misma es abusiva y no se
encuentra justificada con la finalidad de transparencia de dicha norma, explicitada en el
trascrito párrafo primero del Preámbulo.
Carece de toda justificación la pretensión del reclamante a tenor no solo de lo dicho en
orden a la finalidad de la Ley, sino de la norma constitucional y del resto del ordenamiento
jurídico.
El hecho de poder contar con los exámenes, enunciados y resultados de las distintas
pruebas de acceso a las especialidades indicadas, nada tiene que ver con el objeto y fin
de transparencia que promulga la norma.
No se pone en entredicho la actuación del Órgano de Selección. No olvidemos que solicita
los enunciados, plantillas y casos prácticos de cinco años.
No se trata de un interesado en los términos recogidos en el RD 35/2010.
Ciertamente, de conformidad con lo prevenido en el art. 17.3 de la ley 19/2013, “El
solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo,
podrá exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en
cuenta cuando se dicte la resolución.
No obstante, la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la
solicitud”; pero una explicación, una razón de la petición, podría ayudar valorar las
circunstancias a fin de determinar la procedencia de su solicitud; y que no encontrar
razón alguna a la pretensión del solicitante, su petición constituye un claro abuso del
derecho. Bajo el prisma de la Ley 19/2013, no cabe todo.
Petición de información que, se reitera, no casa con la finalid ad de la Ley de Transparencia;
sino que, por el contrario, lo que cabe pensar es que, lo que subyace en la solicitud es que,
el solicitante quiere aprovecharse del trabajo de cinco años de los Órganos de Selección
en perjuicio de otros ciudadanos que no contarían con esa valiosa información; lo que se
traduce en la vulneración del derecho de acceso en condiciones de igualdad en los
Centros a que se refiere la reclamación. No olvidemos que, los propios aspirantes, no
cuentan con la información solicitada; solamente les cabe la revisión de las pruebas y
exámenes.
Esta juzgadora considera, pues, acertada la decisión del Misterio de Defensa de no
proporcionar la información solicitada; así como el contenido del informe del Asesor
Jurídico General de 5-10-18; que suscribe, y el cual afirma entre otros extremos que, la
forma de acceder a la información queda delimitada en cualquier caso a los interesados
participantes en el proceso selectivo, según la resolución de convocatoria del proceso
selectivo, dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de
Ingreso y Promoción y de Ordenación de la Enseñanza de Formación en las Fuerzas
Armadas, aprobado por Real Decreto 35/2010, de 15 de enero.
Que la convocatoria prevé el derecho de revisión de exámenes, existiendo con ello la
posibilidad de que los aspirantes no solo puedan consultarlos, sino también, que puedan
comprobar todas las preguntas y respuestas, realizando al órgano de selección cuantos
comentarios, alegaciones o impugnaciones tengan por convenientes, más aún cuando se
publican la plantilla de respuestas correspondientes.
Que permitir el acceso a la información solicitada por el interesado, esto es, a los
cuestionarios de preguntas de los diferentes procesos selectivo s, con el transcurso del
tiempo, no solo reduciría el margen de actuación de los Órganos de Selección a la hora de
elaborar las preguntas diferenciadas de los exámenes, sino que, además y sobre todo,
colocaría al interesado o a quienes a través de él pudieran tener acceso a las mismas
mediando o no comercialización, en situación privilegiada, caso de presentarse a futuros
procesos selectivos, respecto de otros aspirantes que carecen de dicha información.
Situación que pudiera infringir los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso
a las funciones públicas (artículo 23 de la Constitución).
Que también con la información interesada se podría generar una base de datos con
ingente cantidad de preguntas y respuestas correspondientes a varios años en cada una de
las categorías de los diferentes procesos de selección, que pudiera incluso ser objeto -de
comercialización- y que, al afectar al interés general y al particular de las Fuerzas Armadas,
lo procedente y necesario es preservar la confidencialidad del contenido de las preguntas.
En suma, no estamos ante información susceptible de ser concedida al exceder de la
finalidad de la propia norma invocada; y en cualquier caso, prevalece el superior interés
público, al privado del reclamante.
7. Teniendo en cuenta la mencionada Sentencia y la similitud en el objeto de la solicitud de
información- reforzada por el hecho de que, en el caso que nos ocupa, se interesa por las
pruebas ortográficas de un proceso selectivo que, por su naturaleza, tiene unas posibilidades
de variación ciertamente limitadas, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno resultaría de aplicación la misma argumentación, y en consecuencia, procede
desestimar la presente reclamación.”
En el caso ahora analizado, dado que el reclamante no formó parte del proceso selectivo al
que pretende acceder, es clara también la coincidencia de lo pretendido en la reclamación
con los precedentes expuestos, procediendo también su desestimación, al resultar de
aplicación la causa de inadmisión del artículo 18.1 e) de la LTAIBG.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la
reclamación presentada por , con entrada el 11 de junio de
2020, contra la resolución del MINISTERIO DE DEFENSA, de fecha 9 de junio de 2020.
De acuerdo con el artículo 23, número 1
, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso
Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014)
EL SUBDIRECTOR GENERAL DE
TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda