Acceso a las retribuciones percibidas por un funcionario del grupo A2 en funciones de Abogado del Estado sustituto

ANTECEDENTES

En respuesta a la Reclamación presentada con entrada el 17 de junio de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, solicitó al MINISTERIO DE JUSTICIA, el 17 de mayo de 2016, en base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), información sobre la cantidad percibida, durante el año 2015, por un funcionario del grupo A2, destinado en el FOGASA de Teruel, que ha actuado como Abogado del Estado sustituto.
2. El 9 de junio de 2016, el MINISTERIO DE JUSTICIA dictó Resolución por la que denegaba el acceso a la información solicitada dado que a) el funcionario no forma parte de la RPT de la Abogacía General del Estado, sino que se encuentra adscrito al programa del Plan extraordinario de actividad y b) la información solicitada se refiere a retribuciones vinculadas a la productividad por objetivos o el rendimiento de un perceptor identificable, según el artículo 15.3 de la Ley de Transparencia, y el Criterio Interpretativo del Consejo de Transparencia sobre RPT, catálogos y plantillas orgánicas.
3. Presentó Reclamación ante este Consejo de Transparencia, el 17 de junio de 2016, en la que manifestaba lo siguiente:
   • Las cantidades que haya percibido corresponden a los Presupuestos Generales del Estado y no existe razón alguna para que sean públicas (sic).
   • Que se puede identificar a la persona que lo percibe, pues no figuran en los presupuestos generales del estado las retribuciones del Presidente del Gobierno, Vicepresidente...etc. y son personalizados.
   • Asimismo en consulta al Portal de la Transparencia sobre las retribuciones del Secretario General de la Subdelegación, me resolvieron positivamente, dándome el importe anual, no es comprensible que en este caso lo nieguen.
4. El 23 de junio de 2016, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió los documentos obrantes en el expediente al MINISTERIO DE JUSTICIA para que efectuara alegaciones. En escrito de 5 de julio de 2016, el Ministerio manifiesta lo siguiente:
   • En relación con el primer motivo, entendemos que la pregunta ha sido incorrectamente realizada, ya que debe referirse a que "no existe razón alguna para que no sean públicas", pero como decimos, en el presente caso el interés del funcionario de que no se desvelen datos personales suyos prevalece sobre el interés que en su caso pudiera tener la reclamante.
   • En relación con el segundo motivo, tampoco se entiende muy bien tal alegación, debiéndose reseñarse que el reclamante cita como ejemplos el caso de "Presidente del Gobierno, Vicepresidente...etc". Pero tal equiparación es errónea pues el Presidente y los Vicepresidentes están expresamente afectados por la disposición del artículo 8.1.f) de la Ley 19/2013 de Transparencia, siendo sus retribuciones objeto de difusión en virtud de las obligaciones de transparencia activa que fija la Ley.
   • Respecto de los restantes empleados públicos, como expresamente indica el informe del Consejo de 24 de junio del 2015, así como el previo informe de 23 de marzo, tratándose de los sueldos de "titulares de órganos directivos de la Administración General del Estado" y el personal de confianza, se trata de información cuyo acceso está amparado por el principio de transparencia con prevalencia sobre la injerencia que ello pudiera producir en su derecho a la protección de datos. En este caso el funcionario del Grupo A2 del FOGASA no está incluido en ninguno de dichos supuestos, como se indicaba en la Resolución objeto de reclamación, hecho que no ha sido negado por la Reclamante.
   • En relación con el tercer motivo, nuevamente debe insistirse en la anterior distinción, y que resulta ser la base de la denegación del acceso a la información pública solicitada: en primer lugar, la solicitante reclama conocer las retribuciones de una persona que no forma parte de la RPT de esta Abogacía General, y que ha recibido una retribución vinculada a la productividad por objetivos, y siguiendo el criterio interpretativo de ese Consejo de Transparencia y Buen Gobierno núm. de referencia CI/001/2015 de 24 de junio de 2015, en concreto el punto 3. Debe señalarse que la retribución del funcionario como letrado sustituto del Estado es variable y vinculada a las concretas actuaciones efectuadas como tal letrado sustituto, lo cual precisamente acontece en el presente caso pues la retribución variable por objetivos del funcionario del FOGASA, funcionario al cual la reclamante perfectamente conoce al reseñarlo por sus circunstancias personales, son datos que están ligados a sus vicisitudes personales y que pueden revelar los datos especialmente protegidos a que se refiere el citado informe en el párrafo antes transcrito.
   • Por último, y respecto a la alegada obtención de los emolumentos del Secretario General de la Subdelegación, resulta que la misma cae dentro de lo específicamente contemplado en el apartado tercero de la letra b) del punto 2 del Epígrafe "Criterios Interpretativos" del referido criterio de ese Consejo de la Transparencia antes referido al considerarlo personal no directivo de libre designación:

     "Personal no directivo de libre designación. Como decíamos más arriba, ello no es aplicable al Funcionario del Grupo A2 del FOGASA cuyas circunstancias no son las de personal directivo, siendo de hecho un funcionario que ocupa un puesto de nivel 26 y por tanto que no es ni siquiera de libre designación."

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2

La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del Organismo al que se dirige la solicitud bien porque él mismo la ha elaborado o por porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, este Consejo debe hacer una serie de consideraciones sobre la aplicación del límite previsto en el artículo 15 de la LTAIBG, según el cual se puede denegar la información que afecte a los datos de carácter personal.

La aplicación del límite citado en relación con las retribuciones de los empleados públicos ya ha sido interpretada por este Consejo de Transparencia, mediante el Criterio Interpretativo CI/001/2015, de 24 de junio, en el que se dispone lo siguiente:

2.- Información referida al puesto de trabajo desempeñado por uno o varios empleados o funcionarios públicos o a las retribuciones asignadas a uno o varios puestos de trabajo determinados.

a) Dado que en uno y otro caso la información incluye datos de carácter personal, el órgano, organismo o entidad responsable de la misma, a la hora de autorizar el acceso, habrá de realizar la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la LTAIBG, tal y como ya ha visto que sucedía en el supuesto de la letra b) del precedente apartado A.

b) Para efectuar la ponderación, habrán de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

• a) Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupen ese tipo de puestos conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la preservación de la intimidad o los datos de carácter personal.
• b) En este sentido -sin perjuicio de lo que se ha dicho en los antecedentes de este escrito sobre el carácter flexible y genérico de los criterios interpretativos contenidos en el mismo y sobre la competencia exclusiva de las Unidades de Información para resolver y evaluar en cada caso concreto-, con el fin de contribuir a la más clara comprensión de las reglas establecidas en el precedente apartado a) y a título meramente ejemplificativo, puede decirse que el órgano, organismo o entidad responsable de la información estaría obligado a facilitar la información sobre las retribuciones correspondientes a:

• Personal eventual de asesoramiento y especial confianza -asesores en los Gabinetes de Ministros y Secretarios de Estado-, aunque sean funcionarios de carrera en situación especial.
• Personal directivo, esto es: a) El personal expresamente identificado como tal en los Estatutos de las Agencias Estatales, los organismos y los entes públicos; b) Los Subdirectores Generales; c) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y c) Los cargos equivalentes en las fundaciones públicas y las sociedades mercantiles.
• Personal no directivo de libre designación. En este caso, la prevalencia del interés público sobre los derechos individuales es decreciente en función del nivel jerárquico del empleado o funcionario público, considerándose que en los puestos de nivel 29 y 28 —éstos último siempre que sean de libre designación— o equivalente prevalece el interés público en la divulgación de la información sobre el interés individual en la preservación de la intimidad y los datos de carácter personal y que en los puestos de niveles inferiores prevalece el interés individual en la protección de los derechos fundamentales citados.

• c) Un caso particular sería el del personal no directivo que ocupa puestos de nivel 30 de libre designación —Vocales Asesores, asesores técnicos o equivalentes—. En este caso, se entiende que prevalece el interés público sobre el individual cuando se trata de puestos de carácter ejecutivo o que tienen intervención directa en el proceso de toma de decisiones del órgano, organismo o entidad de que se trata y que prevalece el interés individual cuando se trata de puestos de carácter estrictamente staff con funciones de asesoramiento técnico especializado.

3.- Información referente a las retribuciones vinculadas a la productividad o al rendimiento, con identificación o no de sus perceptores, e información relativa al complemento de productividad o incentivo al rendimiento percibido por uno o varios funcionarios o empleados públicos determinados

Con carácter general, la cuantía de los complementos o incentivos retributivos ligados a la productividad o el rendimiento percibidos efectivamente por los empleados o funcionarios de un determinado órgano, organismo o entidad del sector público estatal no puede conocerse a priori, pues, por esencia, depende de la productividad o rendimiento desarrollado por éstos y éste es un dato que solo puede determinarse a posteriori, una vez verificados dichos rendimiento o productividad. De este modo, la información, aún en el caso de que no incorpore la identificación de los perceptores, puede facilitarse únicamente por periodos vencidos.

Igualmente, con carácter general, los complementos o incentivos vinculados a la productividad o al rendimiento no tienen carácter permanente sino coyuntural pues están dirigidos a retribuir un rendimiento o productividad especial, que no tiene porque producirse de forma continuada. Por ello, la información, caso de facilitarse, deberá incluir la expresa advertencia de que corresponde a un periodo determinado y que no tiene porque percibirse en el futuro con la misma cuantía.

Hechas estas salvedades, los criterios expuestos en los precedentes apartados A y B son de toda aplicación al caso de las retribuciones ligadas al rendimiento o la productividad: cuando la información solicitada no incluya la identificación de los perceptores, con carácter general debe facilitarse la cuantía global correspondiente al órgano, centro u organismo de que se trate; cuando incluya la identificación de todos o alguno de sus perceptores, debe realizarse la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la LTAIBG y resolverse de acuerdo a los criterios expuestos en los mencionados apartados.

Pues bien. En el presente caso, haciendo tal ponderación, se observa que lo que se solicita es información que afecta directamente a las retribuciones de una persona física en relación con el puesto de trabajo que ocupó temporalmente durante el año 2015. Este funcionario desempeña habitualmente un puesto de trabajo asociado a un nivel 26 de complemento de destino y, durante el año 2015, realizó además labores de Abogado del Estado sustituto, por las que cobró una determinada remuneración extra, en concepto de gratificación por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal (Artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública).

Respecto de los Abogados del Estado sustitutos, se trata normalmente de funcionarios licenciados en Derecho que representan al Estado en pleitos bajo las instrucciones de la Abogacía del Estado a cambio de una remuneración extra, aunque también pueden ser licenciados en Derecho no funcionarios que son "habilitados" por el Ministerio de Justicia para representar al Estado en juicio. El artículo 68 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado señala lo siguiente:

1. Cuando el servicio lo requiera, el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado podrá habilitar a funcionarios licenciados en Derecho para que realicen determinadas actuaciones en sustitución del Abogado del Estado. A estos mismos efectos y cuando no pueda realizarse dicha habilitación en favor de funcionarios, excepcionalmente, podrá también habilitar a letrados no funcionarios. En el caso de que el funcionario que se pretende habilitar no esté incluido en la relación de puestos de trabajo de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, la habilitación será conferida previo informe favorable del Subsecretario del Departamento al que pertenezca tal funcionario. La habilitación a que se refieren los párrafos anteriores podrá ser revocada en cualquier momento por el Abogado General del Estado-Director del Servicio Jurídico del Estado. 2. En todo caso, los letrados habilitados, sean o no funcionarios, y, en el primer caso, figuren o no sus puestos de trabajo en la relación de puestos de trabajo de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, actuarán bajo las órdenes y la dirección técnica del Abogado del Estado-Jefe correspondiente. Tales letrados habilitados disfrutarán del régimen de representación y defensa en juicio que por ley corresponde al Servicio Jurídico del Estado, y actuarán en juicio bajo la expresa denominación de letrados habilitados de la Abogacía del Estado de que se trate. 3. Cuando los letrados habilitados que reúnan la condición de funcionarios desarrollen esta actividad con el carácter de extraordinaria respecto a las que corresponden a su puesto de trabajo, podrán ser retribuidos por el Ministerio de Justicia mediante el sistema de gratificaciones a que se refiere el artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de acuerdo con la autorización otorgada en el artículo 124 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

Tal y como se ha detallado en el Criterio Interpretativo anterior, para poder conocer las retribuciones de un empleado público, cediendo así su derecho a la protección de datos de carácter personal frente al derecho de acceso a la información, se tiene especialmente en cuenta que ocupa un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad. En estos casos, como decimos, ha de entenderse que prima, en principio y a salvo de otras circunstancias que puedan darse en el caso concreto, el interés público en conocer la información sobre las retribuciones a la intimidad o la protección de datos de carácter personal.

4

Sin embargo, en el presente caso, el empleado público no ocupa esos puestos de especial confianza o alto nivel, puesto que se trata de un Nivel 26 que, excepcionalmente, ha ocupado un cargo de apoyo al Servicio Jurídico del Estado. Debe también tenerse en cuenta que las condiciones para su nombramiento están específicamente reguladas y que, asimismo, debe contar con informe favorable de sus responsables tal y como se ha indicado previamente.

Asimismo, conocer la cuantía que ha cobrado un determinado funcionario en una fecha determinada y concreta no tiene como finalidad, a juicio de este Consejo de Transparencia, el poder controlar la acción pública ni conocer cómo se toman las decisiones en el Ministerio. Y ello toda vez que esas gratificaciones extraordinarias no están vinculadas al desempeño concreto y objetivable, por lo que excedería de la finalidad de la transparencia y el acceso a la información.

En conclusión, por todas las consideraciones anteriormente realizadas, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entiende que debe desestimarse la Reclamación presentada.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada, con fecha 17 de junio de 2016, por [anonimizado] contra la Resolución del MINISTERIO DE JUSTICIA, de 9 de junio de 2016.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.