Acceso al expediente sancionador S/0472113 sobre suministro de tiras reactivas

Consejo do Transparencia y L..__ __ __,_ Buen Goblel"no • No obstante, lo anterior se informa que el expediente sancionador S/0472113 Suministro Tiras Reactivas, ha finalizado mediante Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC, de fecha 29 de octubre de 2015, en la que se resuelve declarar la prescripción de la conducta imputada por infracción del artículo 1 de la Ley 1512017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el archivo de las actuaciones. • A tal efecto, se adjunta enlace a la resolución de la CNMC publicada en su página web: https:l!www.cnmc.es/expedientes!s047213 3. El 30 de mayo de 2017, tuvo entrada en el Consejo de Transparencia escrito de Reclamación de (en nombre y representación del Sindicato Libre de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana), en el que manifestaba lo siguiente: • Ignoramos cual es /a razón de la CNMC para negar el acceso al expediente en base al artículo 53. 1 a) de la Ley 3912015, de 1 de octubre, porque ni mi representado se había postulado como parte interesada, ni el expediente estaba todavía en curso y pendiente de resolución. • En todo caso, la decisión de la CNMC de 28-04-2017, vulnera lo dispuesto en /os artículos 12 y 13 de la Ley 1912013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, puesto que se pide el acceso al contenido de un expediente administrativo concluido. • En su virtud, a V. S. suplico que presentado este escrito y los anexos que se adjuntan, se sirva admitirlo, tener por presentada reclamación contra la decisión de la CNMC de 28-04-2017, estimarla, declarar nula o anulada la misma por ser contraria a derecho, y ordenar que se permita al Sindicato Libre de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana el acceso al contenido del expediente de la CNMC tramitado como "S/0472113 SUMINISTRO TIRAS REACTIVAS". 4. El 5 de junio de 2017, se trasladó el expediente a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC) para que formulara alegaciones. El 28 de junio de 2017, tuvieron entrada sus alegaciones con el siguiente contenido: • La Ley de Defensa de la Competencia (LDC) prevé un régimen específico de acceso a la información, distinto del derecho general de acceso a la información pública, archivos y registros, previsto en el artículo 13 de la Ley 3912015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el cual está sujeto a criterios y excepciones diferentes y tiene una finalidad también diferente. • En este sentido, el artículo 42 la Ley 1512007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia relativo al Tratamiento de la información confidencial dispone que: "En cualquier momento del procedimiento, se podrá ordenar, de oficio o a instancia de parte, que se mantengan secretos /os datos o documentos que se consideren confidenciales, formando con e//os pieza separada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18 de la presente Ley y en el Reglamento (CE) n• 112003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado". • Adicionalmente, el artículo 43 de la LDC relativo al deber de secreto señala que "1. Todos los que tomen parte en la tramitación de expedientes previstos en esta Ley o que conozcan tales expedientes por razón de profesión, cargo intervención como parte, deberán guardar secreto sobre los hechos de que hayan tenido conocimiento a través de ellos y de cuantas informaciones de naturaleza confidencial hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus cargos, incluso después de cesar en sus funciones" 2. Sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que pudieran corresponder, la violación del deber de secreto se considerará siempre falta disciplinaria grave". • Asimismo, el artículo 28.2 de la Ley 312013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia prevé que los datos e informaciones obtenidos por la CNMC en el desempeño de sus funciones que tengan carácter confidencial por tratarse de materias protegidas por el secreto comercial, industrial o estadístico sólo podrán ser cedidos al Ministerio competente, a las Comunidades Autónomas, a la Comisión Europea y a las autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias, así como a los tribunales en los procesos judiciales correspondientes. • En relación con esta cuestión, la disposición adicional primera de la LTAIBG prevé que: "se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información". • A mayor abundamiento, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 15 de septiembre de 2015 (expte R/014712015), en el que analiza un caso idéntico al presente, en el que se solicitaba acceso a toda la información obrante en el expediente S/0434112 tramitado por la Comisión Nacional de la Competencia, ha afirmado que "la disposición adicional primera de la LTAIBG reconoce la aplicación preva/ente de su normativa específica a las materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. Este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha venido interpretando dicha previsión en el sentido de salvaguardar, como sería este caso, el acceso a las informaciones que sean declaradas, en aplicación de una previsión legal, reservadas. En consecuencia, debe desestimarse la Reclamación presentada". • En el caso que nos ocupa, el objeto de la solicitud de información es la vista del expediente sancionador S/0472113 Suministro de Tiras Reactivas, en el que se analiza una posible infracción del artículo 1 de la Ley 1512007, consistente en intercambios de información y acuerdos para la fijación de precios y otras condiciones comerciales en la distribución y venta de tiras reactivas para la determinación de la glucemia en sangre, llevados a cabo en el seno de la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) y que podrían afectar a los Conciertos firmados en diferentes Comunidades Autónomas, así como a la compra directa realizada por Hospitales públicos y a la parlicipación en /as licitaciones públicas convocadas por diferentes Hospitales y Agencias de Salud de distintas Comunidades Autónomas. • Si bien la Ley de Transparencia regula lo de que se denomina acceso parcial (arlícu/o 16), afectaría notablemente a la eficacia del funcionamiento de la CNMC como servicio público proceder en un procedimiento tan complejo y extenso de más de cuatro mil folios al "acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite". • Por otra parle, el acceso parcial por parle del SLF-CV a la información no afectada por la garantía de confidencialidad, resultaría en una información distorsionada o carente de sentido. • Resulta necesario subrayar que en el expediente sancionador S/0472113 Suministro de Tiras Reactivas, la información y los documentos en poder de la CNMC son en un porcentaje elevado resultado de la información física y electrónica incautada en /as inspecciones domiciliarias realizadas por la CNMC, con fecha 8, 9 y 10 de julio de 2014 en las sedes de ABBOTT LABORATOR/ES S.A.; JOHNSON & JOHNSON S.A.; LABORATORIOS DISTROSUR S.A.; COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE GRANADA; CENTRO FARMACÉUTICO S.L.; y FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN), y de la información aporlada por los propias parles a /os específicos efectos de dar respuesta a /os requerimientos de información formulados por la CNMC, cuyo acceso a terceros ocasionaría un perjuicio irreparable a /os derechos o intereses de /as parles investigadas al estar afectada dicha información por el secreto comercial. • Asimismo, el análisis de confidencialidad realizado por la CNMC en el referido expediente se formula respecto del posible acceso a la información o documentación en el estricto círculo de /os interesados en el expediente, conforme a /os parámetros que sienta la Comunicación de la Comisión relativa a /as normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de /os arlícu/os 81 y 82 del Tratado CE, /os arlículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) no 13912004 del Consejo, al objeto de posibilitar el ejercicio efectivo de /os derechos de defensa frente a /os cargos imputados. • Por otra parle, es necesario tener en cuenta que en el caso de /os expedientes sancionadores en base a la LDC, la información contenida /os mismos, aún la declarada no confidencial, sólo es accesible a /os declarados interesados en dicho expediente, por lo que el hecho de no declarar la confidencialidad pretendida por la empresa que la solicita no significa que estos datos adquieran el carácter de públicos, ya que todos aquellos que tengan acceso a la totalidad de la información contenida en el expediente están sometidos al deber de secreto establecido en el arlícu/o 43 de la LDC . • Igualmente ha de señalarse que en la decisión de la CNMC de 28 de abril de se dio acceso al SLF-CV al enlace a la resolución de la CNMC publicada en su página web, en el expediente S/0472113 Suministro de Tiras Reactivas, lo que permite al solicitante conocer las actuaciones llevadas a cabo, así como /os fundamentos jurídicos que sustentan la Resolución, y que justifican el archivo del expedie nte, por prescripción de la conducta imputada. De esta manera, a través del texto pub/íca do, es posible obtener un conocimie nto preciso del crite rio jurídico que orie ntó la Resolución del expedie nte de referencia no resulta ndo proporciona do ni justificado conceder el acceso a informaciones afectadas por el secre to comercia l, cuya divulgación o casionaría un grave perjuicio a /as partes investigadas. • Por todo ello, se considera que procede rechazar la so /ícitud de acceso formulada por el Sindi cato Ubre de Farmacéuticos de la Comunid ad Valenciana en los términos so /ícitados. 111. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 24 de la LTAIBG, en relación con el articulo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el EstaMo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, las reclamaciones que se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG reconoce, en su articulo 12, el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el articulo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicaci ón de este tftulo y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del organismo al que se dirige la solicitud bien porque él mismo la ha elaborado por porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas. 3. En el presente caso, la Administración deniega el acceso a la información entendiendo que no se puede conceder un acceso a un expediente sancionador terminado a una persona no interesada en el mismo, aunque sea el denunciante. Ciertamente, los denunciantes en un procedimiento sancionador no son interesados en el mismo, como ha declarado reiterada jurisprudencia y ha venido a recoger la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en su articulo 62.5 •La presentación de una denuncia no confiere, por si sola, la condición de interesado en el procedimiento." No obstante, lo anterior, desde la promulgación de la L T AIBG, el régimen general de acceso a la información pública se rige por sus preceptos, no por los de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, salvo que exista un procedimiento de acceso especifico a la información, según se deriva de la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la propia L TAIBG, según el cual Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletor io, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. Este precepto ha de interpretarse de conformid ad con lo estableci do en el Criterio Interpretativo Cl/008/2015, de 12 de novi embre, que se resume a continuación: l. La disposición adicional primera de la LTAIBG vincula la aplicación supletoria de la Ley a la existencia de una norma específica que prevea y regule un régimen de acceso a la información, también específico. En consecuencia, sólo en el caso de que una norma concreta establezca un régimen especifico de acceso a la información pública en una determinada materia o área de actuación administrativa, puede entenderse que las normas de la LTAJBG no son de aplicación directa y operan como normas supletorias. En opinión del Consejo, la mencionada disposición adicional tiene como objetivo la preservación de otros regfmenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las caracterfsticas de la información que se solicita, delimite los legítimados a acceder a la misma, prevea condiciones de acceso etc. Por ello, sólo cuando la norma en cuestión contenga una regulación especffica del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámítes o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAJBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso. La interpretación contraria conducirla, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos territoriales quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de acceso previsto en la L TAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y de general aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u órganos que cuenten con una normativa que prevea un régimen especffico de acceso a la información que los redactores de la L TAIBG han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho régimen y siempre con ésta última como norma supletoria. 11. Hay que tener en cuenta, finalmente, que la excepción prevista en la L TAIBG no realiza una enumeración taxativa de los procedimientos o áreas de actuación que cuentan con regfmenes especfficos, para no provocar, por ello, lagunas o introducir rigideces indebidas en el ordenamiento jurfdico. Los regfmenes mencionados en el apartado tres su disposición adicional primera -el régimen especffico de acceso a la legislación medioambiental, contenido en la Ley 2712006, de 18 de julio, y el previsto en la Ley 3712007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público-lo son a tftulo de ejemplo y admíten la consideración de otros sectores, entre ellos estarfa el contenido en los artfculos 23 a 32 del Real Decreto 170812011, de 18 de noviembre, que establece el sistema de Archivos de la Administración General del Estado o /as disposiciones que, en concreta normat iva específica, prevean la reserva en el acceso cuando se den determinados condiciona ntes (secretos oficial es, secreto est adístico) y alg unos otros. En el presente caso, el articulo 421a Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia relativo al Tratamiento de la información confidencial dispone que "En cualquier momento del procedimiento, se podrá ordenar, de oficio o a instancia de parte, que se mantengan secretos Jos datos o documentos que se consideren confidenciales, formando con ellos pieza separada, sin perjuicio de Jo establecido en el artfculo 18 de la presente Ley y en el Reglamento (CE) no 112003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artfcu/os 81 y 82 del Tratado". Adicionalmente, el articulo 43 de la LDC relativo al deber de secreto señala que "1. Todos Jos que tomen parte en la tramitación de expedientes previstos en esta Ley o que conozcan tales expedientes por razón de profesión, cargo intervención como parte, deberán guardar secreto sobre Jos hechos de que hayan tenido conocimiento a través de ellos y de cuantas informaciones de naturaleza confidencial hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus cargos, incluso después de cesar en sus funciones" 2. Sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que pudieran corresponder, la violación del deber de secreto se considerará siempre falta disciplinaria grave". Asimismo, el articulo 28.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia prevé que "tos datos e informaciones obtenidos por la CNMC en el desempeño de sus funciones que tengan carácter confidencial por tratarse de materias protegidas por el secreto comercial, industrial o estadfstico sólo podrán ser cedidos al Ministerio competente, a las Comunidades Autónomas, a /a Comisión Europea y a las autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias, asf como a Jos tribunales en Jos procesos judiciales correspondientes." 4. Por otro lado, debe analizarse la posible aplicación de los limites al acceso a la información también alegados, recogidos en el articulo 14.1 de la LTAIBG, que dispone que el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un pe~uicio para, entre otros, e) La prevención, investigaci ón y sanción de Jos ílfcitos penales, administrativos o disciplinarios, g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control y j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. El expediente al que pretende acceder al Reclamante se refiere a "presuntas conductas prohibidas por la Ley 1512007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia como consecuencia del Convenio para el suministro de tiras reactivas para la determinación de la glucemia en el ámbito de las prestaciones de la Agencia Valenciana de Salud, suscrito con fecha 11 de Junio de 2012, entre los Colegios Oficiales de Farmacia de Alicante, Valencia y Castellón, empresas farmacéuticas y de distribución, consistentes en el pacto de precios uniformes para /os suministros de tiras reactivas". En dicho expediente, cuya Resolución final es de acceso público, consta que -"El día 14 de Marzo de 2013 la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (ambas hoy extintas ), en el marco de lo dispuesto en el Artículo 49.2 de la Ley 1512007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia inició una Información Reservada "con el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de Expediente Sancionador". "Los días 8, 9 y 1 O de Julio de 2014 se llevaron a cabo inspecciones domiciliarias, en cumplimiento de /as Ordenes de Investigación dictadas el anterior día 30 de Junio, en /as sedes de ABBOTT LABORATOR/ES S.A.; JOHNSON & JOHNSON S.A.; LABORA TORIOS DISTROSUR S.A.; COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE GRANADA; CENTRO FARMACÉUTICO S.L.; y FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (Fenin)." "De la información obtenida y tras su examen, se dedujo la posible existencia de indicios racionales de la comisión por parte de ABBOTT LABORA TOR/ES S.A.; JOHNSON & JOHNSON S.A.; MENAR/NI DIAGNÓSTICOS S.A.; ROCHE DIAGNÓSTICOS S.L.; BAYER HISPAN/A S.L.; y FENIN de una infracción del Artículo 1 de la Ley 1512007 "consistente en intercambios de información y acuerdos para la fijación de precios y otras condiciones comerciales en la distribución y venta de tiras reactivas para la determinación de la glucemia en sangre, llevados a cabo en el seno de la FENIN y que podrían afectar a /os Conciertos firmados en diferentes Comunidades Autónomas, así como a la compra directa realizada por Hospitales públicos y a la participación en /as licitaciones públicas convocadas por diferentes Hospitales y Agencias de Salud de distintas Comunidades Autónomas". Por tanto, toda la información o documentación conseguida por la CNMC como consecuencia de su labor inspectora goza de la condición de información reservada, por expreso mandato legal. En estas circunstancias, resultan de aplicación los razonamientos efectuados por la Sentencia en Apelación de la Audiencia Nacional n° 71/2016, de 6 de febrero de 2017, recaída en un caso de acceso a información de carácter tributario, que se citan a continuación: "La preferencia en su aplicación, de la Ley Especial sobre la General, que en este caso están representadas por la Ley 5812003, artículo 95, y la Ley 1912013-que regula con carácter general/a transparencia en la actuación de la Administración y otros sujetos, a través de la información de su actuación". "La Ley 1912013, no contiene remisión ni precepto expreso sobre interpretación de sus artículos, encontrándose /as líneas básicas y particulares de su aplicación en su Preámbulo, sin perjuicio de su sometimiento a la Constitución y a /as normas interpretativas recogidas en el Código Civil ". FIRMANTE (1): FRANCISCO JAVIER AMOROS DORDA 1 FECHA: 26/08/201712:051 NOTAS: F "( .... ) la interpretación y aplicación de las normas, no debe hacerse con única referencia del precepto o de la norma directamente aplicable, sino en relación sistemática, con el conjunto del Ordenamiento Jurídi co en la medida en que sea aplicación': " El derecho de Información, constituye un derecho de elaboración legal, recogido en la Constitución, artículo 105 b), pero fuera de la regulación contenida en los artículos 14 al 30, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20. 1 d) de la Constitución y ( ... ) avanza como su límite, inicialmente, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas, por lo que no lo consagra como un derecho absoluto': "Fijado por tanto, que no se trata de un derecho absoluto, y que tiene las preferencias que deba tener frente a la existencia de otros derechos, debe tenerse en cuenta que sus límites, siempre deberán ser establecidos por normas con rango de Ley ordinaria, por lo menos': "La Ley 5812003 establece un sistema de información propio, en sus artículos 93 y 94. Una obligación de información de una serie de personas físicas y jurídicas, autoridades y entidades, pero a favor de la Administraci ón Tributaría. ( ... ) Por tanto, nos hallamos que existe una regulación específica y vigente, no incompatible con la regulación de la Ley de Transparencia, de acceso a la información que obra en la Administración Tributaría y que se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio". "No cabe interpretar el artículo 95 de la Ley 5812003, General Tributaría de acuerdo con lo previsto en la posterior L TAIBG porque la reforma de la anterior en 2015 no introdujo cambios en ese sentido, por lo que "debe deducirse que su voluntad tácita era mantener su carácter reservado". Por ello, debe entenderse que al existir una información o documentación en poder de la Administración que tiene la calificación de reservada por mandato legal, debe mantenerse ese carácter reservado y considerar de aplicación específica esa calificación legal de reserva .. En conclusión, por todos los argumentos y consideraciones expuestos, la presente reclamación debe ser desestimada. 1111. RESOLUCIÓN En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada por (en nombre y representación del Sindicato libre de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana), con entrada el 30 de mayo de 2017, contra la Resolución de fecha 28 de abril de 2017, de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. De acuerdo con el articulo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la lnfonnación Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el articulo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de confonnidad con lo dispuesto en el articulo 112.2, de la Ley 39/2015, 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la via administrativa, únicamente cabe, en caso de disconfonnidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso­ Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el dia siguiente al de su notificación, de confonnidad con lo previsto en el articulo 9.1, e), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. LA PRESIDENTA DEL CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Por suplencia (Resolución de 19 de junio de 2017) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda