La Plataforma Patriótica Millán Astray solicitó al Ministerio de Justicia información sobre la gestión de la Dirección General de la Memoria Histórica y el expediente de una respuesta al Senado. Ante el silencio administrativo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima parcialmente la reclamación, obligando a entregar la mayoría de la información, excepto la afiliación política.
Puntos clave de la argumentación
1
La solicitud de aclaraciones sobre la justificación del franquismo por parte de la asociación no constituye información pública al no ser un documento existente en poder de la Administración.
2
El acceso a la identidad de los funcionarios que intervienen en la tramitación de un expediente es compatible con la transparencia, al ser datos identificativos relacionados con la actividad pública.
3
La información sobre retribuciones de personal directivo o de confianza prevalece sobre el derecho a la intimidad debido al interés público en conocer el uso de los recursos públicos.
4
La revelación de la afiliación política de los cargos está restringida por el artículo 15.1 de la LTAIBG, al tratarse de datos personales especialmente protegidos.
5
La falta de respuesta de la Administración a la solicitud y a los requerimientos del Consejo contraviene el principio de eficacia administrativa del artículo 103.1 de la Constitución.
Texto completo
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 253/2019
I. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la reclamante solicitó al
MINISTERIO DE JUSTICIA, a través de la Oficina de registro del Ayuntamiento de Madrid, al
amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno
(en adelante LTAIBG) y con fecha 8 de febrero de 2019, la siguiente
información:
(…) que nos expliquen y documenten en base a la Ley de Transparencia quién o quiénes son
los responsables, y en base a qué criterios, de la desafortunada respuesta del Gobierno de
España, entendemos que de ese Ministerio, a la pregunta del Senador sobre esta
Asociación (Expediente: ,se adjunta copia tanto de la pregunta como de la
respuesta) sobre qué medidas va a tomar este Gobierno para ilegalizar a esta Asociación
por, según el , justificar el franquismo y "sus crímenes".
S/REF:
N/REF: R/0253/2019; 100-02413
Fecha: 4 de julio de 2019
Dirección:
Administración/Organismo: Mi
nisterio de Justicia
Información solicitada: Información sobre la Dirección General de la Memoria Histórica
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno
Subdirección General de Reclamaciones
Dicha pregunta fue respondida por este Gobierno, entendemos por ese Ministerio, de una
forma genérica sobre una futura reforma legal, dando por hecho que esta Asociación está
en el marco de lo preguntado por el Señor a tenor de la respuesta efectuada.
Nos gustaría que se aclarara por ese Ministerio esa posición de si esta asociación de alguna
manera ha justificado el franquismo y sus crímenes, y que detallara en qué manera, cuándo
y por quién de esta Asociación se han justificado crímenes de algún tipo.
Por lo tanto, solicitamos copia de todo el expediente relativo a esa pregunta en su ámbito de
competencia, pues entendemos que por ser una cuestión de memoria histórica, a
ustedes les afecta y son los responsables de la respuesta efectuada.
Adicionalmente en base a la Ley de Transparencia, les requerimos para que en el plazo
estipulado (máximo 1mes) nos documenten:
-¿En base a qué mandato, norma o prerrogativa el actual director General de la Memoria
Histórica puede exigir a los responsables municipales una certificación de que en sus
municipios no existe "símbolo de exaltación" (sin especificarse el contenido de la
exaltación)?
-Todos los cargos de confianza y altos cargos de la Dirección de la Memoria Histórica y su
afiliación política, privilegios y su sueldo total y demás ventajas retributivas.
-Espacios, edificios, teléfonos, coches oficiales, viviendas oficiales y demás recursos
públicos asignados a esa Dirección General con su correspondiente identificación,
ubicación y coste asociado.
-Todas las subvenciones otorgadas por esa Dirección General desde su creación, con
sus beneficiarios, Importes, actividades y demás condiciones y aplicaciones, con el
expediente completo de cada una de ellas.
-Copia de todos los requerimientos enviados a los municipios españoles sobre la Ley
de la Memoria Histórica.
-Viajes, dietas, eventos, programas, conferencias, publicaciones y demás actividades
que conlleven un coste de esa Dirección General con sus correspondientes contratos
públicos, detallando la publicidad, importes, tribunales y el concurso llevado a cabo en su
otorgamiento.
-Aclaración de las actuaciones llevadas a cabo por esa Dirección General en cuanto la
limpieza del callejero de las ciudades y pueblos españoles de todos los dirigentes del
PSOE que tuvieron un papel fundamental en los crímenes de guerra llevados a cabo en la
retaguardia bajo el control de la II República en el periodo de 1936 a 1939.
No consta respuesta de la Administración
2. Ante esta falta de respuesta, la reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 11 de
abril de 2019 y al amparo de lo dispuesto en el artículo 24
de la LTAIBG, una reclamación
ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la que reitera lo solicitado y
manifestado en su solicitud de información.
3. Con fecha 12 de abril de 2019, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el
expediente al MINISTERIO DE JUSTICIA, a través de su Unidad de la Transparencia, al objeto
de que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas.
Ante la falta de contestación por parte del mencionado Departamento Ministerial, con fecha
14 de mayo de 2019 se reitera el citado requerimiento, sin que hasta la fecha de la presente
resolución haya presentado alegaciones al respecto a pesar de que consta en el expediente la
notificación por comparecencia al requerimiento.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG
, en relación con el artículo 8
del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno
, la Presidencia de este Organismo es competente para
resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la
información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12
, regula el derecho de todas las personas a acceder a la
información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los
contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de
alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido
elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a
información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud,
bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las
funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. En primer lugar, y atendiendo a las circunstancias planteadas en los antecedentes de hecho,
es necesario hacer una mención especial a los plazos establecidos en la LTAIBG para contestar
a las solicitudes de acceso a la información.
A este respecto, debe indicarse que el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que La resolución en
la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros
afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la
solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en
el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan
necesario y previa notificación al solicitante.
El apartado 4 del mismo precepto establece que Transcurrido el plazo máximo para resolver
sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido
desestimada.
En el presente caso, la Administración no ha contestado a la Reclamante ni dentro ni fuera del
plazo establecido, sin que exista causa que lo justifique. De igual manera y una vez
presentada la reclamación, no se han presentado alegaciones a la reclamación a pesar del
requerimiento y a su reiteración realizados por este Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno.
Por lo tanto, se recuerda a la Administración, en consecuencia, la obligación de contestar en
plazo las solicitudes de acceso a la información que se le presenten, a los efectos de hacer
posible el ejercicio de un derecho de origen constitucional como el que nos ocupa y la
predisposición de colaborar lealmente con este Consejo de Transparencia para la
averiguación de los hechos por los que se reclama, puesto que, como proclama la LTAIBG, La
transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los
ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos
se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones
que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras
instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos
comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación
de los poderes públicos. Los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas
de buen gobierno cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento
económico y el desarrollo social.
Esta falta de respuesta contradice el principio de eficacia administrativa del artículo 103.1 de
la Constitución española, según el cual "La Administración Pública sirve con objetividad los
intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho". La categorización como principio por la Constitución del deber de ser eficaz,
comporta que la Administración ha de ajustarse en su actuación, no sólo al principio de
legalidad, sino que, además, deberá poner todos los medios materiales y humanos para llevar
a cabo el fin que la propia Constitución le asigna: la consecución del interés general.
Asimismo, debe señalarse, y al igual que se razonó en el expediente R/0534/2018
(…) el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno viene detectando cómo la ausencia de
respuesta a esta solicitud de alegaciones se está convirtiendo en una práctica no
infrecuente en determinados Organismos y Departamentos Ministeriales, circunstancia que
no cumple, a nuestro juicio con la consideración de ejes fundamentales de toda acción
política de la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen
gobierno tal y como predica el Preámbulo de la LTAIBG.
En este sentido, la adecuada protección y garantía del derecho constitucional a acceder a la
información pública, interpretado por los Tribunales de Justicia como de amplio alcance y
límites restringidos- por todas, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre
de 2017 Recurso de Casación nº 75/2017, "Esa formulación amplia en el reconocimiento y
en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma
estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el
artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de
información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar
limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de
acceso a la información- se ve mermada por una inadecuada tramitación y respuesta de
las solicitudes de información que presentan los ciudadanos así como una inadecuada
justificación de las restricciones al acceso tal y como ocurre en el caso que nos ocupa.
4. En el presente caso, debe comenzarse analizando la solicitud de acceso y dados los
numerosos puntos que se abordan y la documentación solicitada, se considera necesario
analizar la primera parte relacionada con la “Pregunta escrita dirigida por el al
Senado sobre la reclamante “Plataforma Patriótica Millán Astray”, que se concreta en:
-quién o quiénes son los responsables, y en base a qué criterios, de la desafortunada
respuesta del Gobierno de España, entendemos que de ese Ministerio, a la pregunta
del Senador sobre esta Asociación (Expediente: ,se adjunta copia
tanto de la pregunta como de la respuesta) sobre qué medidas va a tomar este Gobierno
para ilegalizar a esta Asociación por, según el , justificar el franquismo y
"sus crímenes.
-Dicha pregunta fue respondida por este Gobierno, entendemos por ese Ministerio, de
una forma genérica sobre una futura reforma legal, dando por hecho que esta
Asociación está en el marco de lo preguntado por el , a tenor de la respuesta
efectuada.
Nos gustaría que se aclarara por ese Ministerio esa posición de si esta asociación de
alguna manera ha justificado el franquismo y sus crímenes, y que detallara en qué
manera, cuándo y por quién de esta Asociación se han justificado crímenes de algún tipo.
-(…) solicitamos copia de todo el expediente relativo a esa pregunta en su ámbito de
competencia, pues entendemos que por ser una cuestión de memoria histórica, a
ustedes les afecta y son los responsables de la respuesta efectuada.
A este respecto, no hay que olvidar que la LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de
todas las personas a acceder a la información pública, y su objetivo es someter a escrutinio la
acción de los responsables públicos, conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los
ciudadanos, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras
instituciones. En este sentido, el Preámbulo de la LTAIBG, señala que La transparencia, el
acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes
fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se
somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que
les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras
instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos
comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de
los poderes públicos.
De igual manera, deben recordarse determinados pronunciamientos judiciales sobre este
derecho de acceso, entre los que destacan por ejemplo, Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio
de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, dictada en el
PO 38/2016
, dictada en el PO 38/2016 y que se pronuncia en los siguientes términos: "El
derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para
fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones
Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal
consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen
pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a
la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos
de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la
Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos
cualquier tipo de información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y
satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la
creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta
indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los
gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de
derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser
destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia."
Asimismo, es importante mencionar la Sentencia 15/2018, de 14 de febrero de 2018, dictada
por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 1 en el PO 33/2017
en el
siguiente sentido: (…) no pudiéndose obviar que la información guarda relación con los
recursos públicos, de forma que lo solicitado entra dentro del ámbito de aplicación de la ley
https://www.consejodetransparencia es/ct_Home/Actividad/recursos_jurisprudencia/Recursos_AGE/2016/16_particular_7_tributos.html
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2017/53 MFomento 5.html
y se trata de información que ya existe, es decir que no precisa ser reelaborada para
proporcionar el acceso sin perjuicio de que pueda no existir un repositorio común a todos los
órganos de contratación del grupo Fomento, aspecto que, como se ha expuesto, no guardaría
relación con la causa de inadmisión, de forma que, a lo sumo, lo requerido supondría una
labor de recopilación de datos con el alcance de agregar, tratar o adicionar los mismos pero
sin que requiera una labor de elaboración o creación ad hoc a modo de informe, debiéndose
reiterar que no cabe aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado o
desproporcionado del derecho de acceso a la información que exista y esté disponible
mediante una sola labor de agregación, siempre que se trate de información pública cuyo
concepto se contiene en el art. 13 de la Ley.
Este artículo 13 de la LTAIBG dispone expresamente que el objeto de una solicitud de acceso
puede ser información que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de
aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones. Es decir, el hecho determinante para que una información pueda ser solicitada es
que la misma se encuentre disponible para el organismo o entidad al que la solicitud haya
sido dirigida debido a que la haya generado o la haya obtenido en el ejercicio de sus
funciones.
5. En este sentido, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno conocer “qué
medidas va a tomar este Gobierno para ilegalizar la Plataforma; y que aclarara por ese
Ministerio esa posición de si esta asociación de alguna manera ha justificado el franquismo y
sus crímenes, y que detallara en qué manera, cuándo y por quién”, no tiene la consideración
de información pública tal y como la misma es definida en el art. 13 de la LTAIBG ni entronca
con la ratio iuris de la norma, porque no es información que obre en poder de la
Administración si se trata de medidas que se pueden tomar, pero que en el momento de la
solicitud no están tomadas, no ha sido ni elaborada ni adquirida en el ejercicio de sus
funciones, y menos, el aclarar como la Plataforma en sí haya justificado una cuestión, de la
índole que sea, que tampoco se enmarca en la finalidad de la LTAIBG, ya que no permite
saber cómo actúan los poderes públicos y cómo se gastan los fondos públicos.
Así, cabe recordar que una conclusión similar se alcanzó en los expedientes R/0505/2017
o
R/0249/2018
: el objeto de una solicitud de información debe ser cualquier contenido o
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2017.html
documento en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la LTAIBG
(art. 13 de la LTAIBG). Bajo esa premisa, el conocimiento de información sirve de base para la
rendición de cuentas por la actuación pública que predica la LTAIBG.
6. Sin embargo, en cuanto a la copia del expediente de respuesta a la mencionada pregunta al
Senado y los responsables de la respuesta efectuada, sí considera este Consejo de
Transparencia que entronca con la ratio iuris de la norma y es información pública que obra
en poder del Ministerio, ya que ha sido elaborada en el ejercicio de sus funciones cuando se
haya informado o recopilado información y documentación para poder elaborar la respuesta,
que ha debido ser firmada por el funcionario competente dentro del Ministerio de Justicia, y
permite conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, cómo se
manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones.
En cuanto al responsable de la respuesta a la pregunta hay que señalar que el límite de la
protección de datos se contempla en el artículo 15 de la LTAIBG, según el cual
1. Si la información solicitada contuviera datos personales que revelen la ideología,
afiliación sindical, religión o creencias, el acceso únicamente se podrá autorizar en caso de
que se contase con el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho
afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se
solicitase el acceso.
Si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la
salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o biométricos o contuviera datos
relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la
amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se
cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una
norma con rango de ley.
2. Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos
personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la
divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/Resoluciones/resoluciones AGE/AGE 2018.html
meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad
pública del órgano.
3. Cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el
órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente
razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los
afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho
fundamental a la protección de datos de carácter personal.
En el presente caso, se solicitan los o el responsable de la contestación a la pregunta al
Senado, que no son datos especialmente protegidos por la normativa de protección de datos,
dado que no se refieren a ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud,
vida sexual o comisión de infracciones penales o administrativas. En consecuencia, procede
valorar si son o no exclusivamente datos meramente identificativos relacionados con la
organización, el funcionamiento o la actividad pública del órgano o entidad correspondiente.
Debe tenerse en cuenta que, atendiendo a los términos del artículo 15, los datos meramente
identificativos deben venir relacionados organización, funcionamiento o actividad pública del
órgano al que se dirige la solicitud. A nuestro juicio, lo solicitado se puede incardinar en esta
categoría, ya que la respuesta habrá sido elaborada y firmada por el responsable o titular del
órgano competente para ello o en quién tenga delegada su competencia en función de su
organización.
A este respecto, y relativo a la identificación de los empleados públicos intervinientes en la
tramitación de un expediente, en la reciente resolución R/0223/2019 se concluía lo siguiente:
Toda vez que nos encontramos ante la identificación del/los empleados públicos que
intervinieron en la publicación, entendemos que nos encontramos ante el supuesto previsto
en el mencionado precepto. Disposición que fue objeto de análisis en la Sentencia 61/2018,
de 4 de mayo de 2018 dictada en el PO 21/2016 y cuyo objeto era la identificación del autor
de determinado documento elaborado por uno de los sujetos incluidos en el ámbito de
aplicación de la LTAIBG. Las conclusiones alcanzadas por la sentencia fueron las siguientes:
El demandante pide que se le facilite la identidad de una persona con una relación jurídica
especial con Enaire, en virtud de la cual ha elaborado una nota para dicha entidad pública.
Se trata claramente de “datos identificativos relacionados con la organización,
funcionamiento o actividad pública” de la misma, de modo que es obligado conceder el
acceso a la información, salvo que prevalezca la protección de datos personales u otros
derechos constitucionalmente protegidos, prevalencia que no se ha invocado en este caso
(...)La resolución impugnada indica como segundo fundamento de la denegación de la
información que el conocimiento de la identidad del autor de la nota, una vez que su
contenido ha sido asumido por Enaire, no tiene ninguna incidencia pública.
Ha decirse que ni Enaire ni el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueden enjuiciar
en este caso si la información solicitada tiene o no incidencia o interés públicos. Del tenor
de la LPAI no se deduce que dicha incidencia sea requisito para acceder a la información
pública, acceso al que se tiene derecho, con arreglo a dicha Ley, sin necesidad de que el
solicitante motive su solicitud, según se consigna expresamente en el preámbulo de la
norma, ni, por tanto, de que haga explícito qué interés (público o privado) le mueve a
solicitar la información. Por otra parte, la circunstancia de que el contenido de una nota
técnica (lo mismo que el de una resolución administrativa o el de un reglamento, haya sido
asumido por un órgano administrativo) no excluye la posibilidad de que los ciudadanos
interesados conozcan la identidad de quienes hayan participado en su elaboración. Por el
contrario, la transparencia consiste cabalmente en la visibilidad de lo que hay y de los que
están detrás de las declaraciones formalizadas de conocimiento o de voluntad de las
Administraciones y, singularmente, en la posibilidad de conocer la identidad de las
personas que, integradas en su organización o incluso desde fuera de ella, han tomado
parte o han influido en su elaboración.
En la sentencia de 18 de marzo de 2019, dictada por en el recurso de apelación 68/2018,
interpuesto contra la sentencia de instancia, la Audiencia Nacional concluye lo siguiente:
El artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) reconoce el derecho de los ciudadanos a
“identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo
cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos”, derecho que no cabe limitar a
informaciones sobre el titular del órgano que dicta la resolución administrativa, sino que
debe extenderse a la posibilidad de identificación de todos los funcionarios que hayan
realizado actuaciones relevantes dentro del procedimiento. Se trata, como señala la
sentencia de instancia, de identificar a las personas que han influido en la toma de la
decisión.(...)Si el fundamento de la decisión se basa en el informe contenido en una nota
interna que se incorpora a la resolución, debe identificarse el órgano que elabora el
informe determinante de la decisión y al funcionario informante, a los efectos de valorar su
cualificación técnica y motivos para dudar de su imparcialidad.
7. Por otra parte, cabe analizar respecto al fondo del asunto la documentación que la
reclamante solicita en base a la ley de Transparencia, y que concreta en:
- ¿En base a qué mandato, norma o prerrogativa el actual director General de la
Memoria Histórica puede exigir a los responsables municipales una certificación de que en
sus municipios no existe "símbolo de exaltación" (…)?
- Todos los cargos de confianza y altos cargos de la Dirección de la Memoria Histórica y
su afiliación política, privilegios y su sueldo total y demás ventajas retributivas.
- Espacios, edificios, teléfonos, coches oficiales, viviendas oficiales y demás recursos
públicos asignados a esa Dirección General con su correspondiente identificación,
ubicación y coste asociado.
- Todas las subvenciones otorgadas por esa Dirección General desde su creación,
con sus beneficiarios, Importes, actividades y demás condiciones y aplicaciones, con el
expediente completo de cada una de ellas.
- Copia de todos los requerimientos enviados a los municipios españoles sobre la
Ley de la Memoria Histórica.
- Viajes, dietas, eventos, programas, conferencias, publicaciones y demás
actividades que conlleven un coste de esa Dirección General con sus correspondientes
contratos públicos, detallando la publicidad, importes, tribunales y el concurso llevado a
cabo en su otorgamiento.
- (…) actuaciones llevadas a cabo por esa Dirección General en cuanto la limpieza del
callejero de las ciudades y pueblos españoles de todos los dirigentes del PSOE (…)
De nuevo corresponde analizar si lo solicitado se puede considerarse enmarcado en el
ejercicio del derecho de acceso a la información regulado en la LTAIBG. Y para ello debe
traerse de nuevo a colación sus artículos 12 y 13, así como los pronunciamiento judiciales
mencionados, al que hay que añadir, por su importancia, la Sentencia nº 1547/2017, del
Tribunal Supremo, de 16 de octubre, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017
que
indica que: "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho
de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/recursos jurisprudencia/Recursos AGE/2015/4 RTVE 2.html
las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como
las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el
artículo 18.1. (...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo
injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información”.
A nuestro criterio, la referencia que realiza el art. 13 de la LTAIBG al ejercicio de las funciones
del organismo sujeto a la LTAIBG, en la que debe enmarcarse la información que puede ser
solicitada, debe entenderse en sentido amplio.
En este sentido, hay que recordar que el acceso a información considerada pública sólo
podría denegarse si resultasen de aplicación, después de efectuar una correcta ponderación,
alguno de los límites del artículo 14 o artículo 15 de la LTAIBG
o alguna causa de inadmisión
de su artículo 18
, de acuerdo a la interpretación de los mismos realizada por este Consejo
de Transparencia y Buen Gobierno y los Tribunales de Justicia. Límites que a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no ve posible su aplicación en relación con: la
norma en base a la que se ha exigido la certificación a los municipios y los requerimientos que se hayan efectuado en base a la normativa vigente, así como las actuaciones llevadas a cabo
en calles con nombres de dirigentes socialistas; los bienes y servicios asociados a la Dirección
General de la Memoria Histórica (del Ministerio de Justicia) y el importe y coste de los
mismos; las subvenciones otorgadas por esta Dirección General y los contratos públicos
suscritos por la misma (teniendo en cuenta asimismo que esta información debe ser
publicada de forma proactiva en aplicación del art. 8 de la LTAIBG). En este último punto,
puede entenderse que la obligación quedaría cumplida con la información relativa a las
subvenciones otorgadas y los contratos firmados, sin facilitar el contenido de los expedientes
que, a nuestro juicio, contendría información adicional- por ejemplo, en términos de datos de
carácter personal- cuyo conocimiento no quedaría amparado por las obligaciones que
incumbe a la administración al amparo de la LTAIBG.
A juicio de este Consejo de Transparencia, esta información solicitada entronca con la ratio
iuris de la norma, es información de carácter público, obra en poder de un sujeto incluido en
el ámbito de aplicación de la LTAIBG (Dirección General de la Memoria Histórica del
Ministerio de Justicia) y ha sido elaborada en el ejercicio de sus funciones. Es información que
sí debe considerarse incardinada dentro de la finalidad perseguida por la LTAIBG, ya que
permite conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, cómo se
manejan los fondos públicos (como las subvenciones y los contratos públicos) o bajo qué
criterios actúan nuestras instituciones.
8. Por último, cabe analizar el punto concreto de la solicitud relativo a Todos los cargos de
confianza y altos cargos de la Dirección de la Memoria Hist órica y su afiliación política,
privilegios y su sueldo total y demás ventajas retributivas.
Pues bien, a este respecto es preciso recordar el criterio nº 1/2015
, emitido por este
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, en
fecha 24 de junio de 2015:
2. Información referida al puesto de trabajo desempeñado por uno o varios empleados o
funcionarios públicos o a las retribuciones asignadas a uno o varios puestos de trabajo
determinados.
A. Dado que en uno y otro caso la información incluye datos de carácter personal, el
órgano, organismo o entidad responsable de la misma, a la hora de autorizar el acceso,
habrá de realizar la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la
LTAIBG, tal y como ya ha visto que sucedía en el supuesto de la letra b) del precedente
apartado A.
B. Para efectuar la ponderación, habrán de tenerse en cuenta las siguientes reglas:
a) Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial
confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un
puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de
entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección
de datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos
por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos
conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones
públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés
individual en la preservación de la intimidad o los datos de carácter personal.
https://www.consejodetransparencia.es/ct Home/Actividad/criterios.html
b) En este sentido -y sin perjuicio de lo que se ha dicho en los antecedentes de este
escrito sobre el carácter flexible y genérico de los criterios interpretativos contenidos en el
mismo y sobre la competencia exclusiva de las Unidades de Información para resolver y
evaluar en cada caso concreto-, con el fin de contribuir a la más clara comprensión de las
reglas establecidas en el precedente apartado a) y a título meramente ejemplificativo,
puede decirse que el órgano, organismo o entidad responsable de la información
concedería el acceso a la información sobre las retribuciones correspondientes a:
-Personal eventual de asesoramiento y especial confianza –asesores en los Gabinetes de
Ministros y Secretarios de Estado-, aunque sean funcionarios de carrera en situación
especial.
-Personal directivo, esto es: a) El personal expresamente identificado como tal en los
Estatutos de las Agencias Estatales, los organismos y los entes públicos; b) Los
Subdirectores Generales; c) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y c) Los cargos
equivalentes en las fundaciones públicas y las sociedades mercantiles.
-Personal no directivo de libre designación. En este caso, la prevalencia del interés público
sobre los derechos individuales es decreciente en función del nivel jerárquico del empleado
o funcionario público, considerándose que en los puestos de nivel 30 no Subdirectores
Generales o asimilados, 29 y 28 –éstos últimos siempre que sean de libre designación- o
equivalentes, podría prevalecer, con carácter general, el interés público en la divulgación
de la información relativa a las retribuciones de los puestos provistos con un grado de
discrecionalidad sobre el interés individual en la preservación de la intimidad y los datos de
carácter personal y que en los puestos de niveles inferiores prevalecería, con carácter
general, el interés individual en la protección de los derechos fundamentales citados.
C. En todo caso, la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y
en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos. La razón
es que el conocimiento de estos datos puede permitir el acceso a datos de carácter
personal especialmente protegidos en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), esto es,
datos reveladores de la ideología, la afiliación sindical, la religión y las creencias y datos
referentes al origen racial, a la salud y a la vida sexual. Si la solicitud de información
requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de
aplicarse las normas del mencionado precepto de la LOPD.
D. También en todo caso, y en el supuesto de que resulte obligado facilitar la
información, se observará lo señalado en la regla B del precedente epígrafe 1 respecto a la
aplicación del artículo 14.1 de la LTAIBG y a las situaciones especiales de los funcionarios o
empleados públicos que desaconsejen el suministro de la información.
De conformidad con lo anterior, la Administración deberá facilitar la información sobre el
personal de la Dirección General de la Memoria Histórica y sus retribuciones anuales brutas
de su personal directivo, entendido este en los términos del Criterio referido. A este respecto,
también se recuerda que son numerosas las resoluciones dictadas por este Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno respeto de la transparencia necesaria de las retribuciones del
personal directivos de los organismo públicos y sociedades mercantiles estatales
(R/0541/2016, R/0475/2017, R/0554/2017; R/0102/2018, R/0134/2018 y R/0255/2018),
cuestión ésta que también ha merecido la atención de los Tribunales de Justicia en varias
ocasiones. De destacar es la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contencioso-
Administrativo nº 10 de Madrid que, en sentencia 138/2016, de 17 de octubre de 2016,
dictada en el PO 6/2016 razonó que nos hallamos ante una materia con una evidente
trascendencia pública que justifica el derecho de acceso a la información reconocido en la
resolución recurrida.
Enlazando con lo indicado en el citado Criterio Interpretativo (datos de carácter personal
especialmente protegidos en los términos del artículo 7 la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal), finalmente, cabe señalar que en
relación con la afiliación política del mencionado personal, el apartado 1 del mencionado
artículo 15 de la LTAIBG, establece que Si la información solicitada contuviera datos
personales que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias, el acceso
únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consentimiento expreso y por
escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los
datos con anterioridad a que se solicitase el acceso.
Por todo ello, en base a los argumentos desarrollados en los apartados precedentes de la
presente resolución, procede estimar parcialmente la reclamación presentada.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada por la PLATAFORMA
PATRIÓTICA MILLÁN ASTRAY, con entrada el 11 de abril de 2019, contra el MINISTERIO DE
JUSTICIA.
SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE JUSTICIA a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles,
remita a la PLATAFORMA PATRIÓTICA MILLÁN ASTRAY la siguiente información:
-copia de todo el expediente relativo a esa pregunta en su ámbito de competencia,
pues entendemos que por ser una cuestión de memoria histórica, a ustedes les afecta
y son los responsables de la respuesta efectuada; quién o quiénes son los responsables, y
en base a qué criterios.
-¿En base a qué mandato, norma o prerrogativa el actual director General de la
Memoria Histórica puede exigir a los responsables municipales una certificación de que en
sus municipios no existe "símbolo de exaltación" (…)?
- Espacios, edificios, teléfonos, coches oficiales, viviendas oficiales y demás recursos
públicos asignados a esa Dirección General con su correspondiente identificación,
- Todas las subvenciones otorgadas por esa Dirección General desde su creación,
con sus beneficiarios, Importes, actividades y demás condiciones y aplicaciones.
- Copia de todos los requerimientos enviados a los municipios españoles sobre la
Ley de la Memoria Histórica.
- Viajes, dietas, eventos, programas, conferencias, publicaciones y demás
actividades que conlleven un coste de esa Dirección General con sus correspondientes
contratos públicos, detallando la publicidad, importes, tribunales y el concurso llevado a
cabo en su otorgamiento.
- (…) actuaciones llevadas a cabo por esa Dirección General en cuanto la limpieza del
callejero de las ciudades y pueblos españoles de todos los dirigentes del PSOE (…)
Y en cuanto a la solicitud Todos los cargos de confianza y altos cargos de la Dirección de la
Memoria Histórica y su afiliación política, privilegios y su sueldo total y demás ventajas
retributivas. Deberá facilitar la información sobre el personal de la Dirección General de la
Memoria Histórica y sus retribuciones anuales brutas de su personal directivo, entendido
este en los términos del Criterio referido de este Consejo de Transparencia, teniendo en
cuenta el apartado 1 del artículo 15 de la LTAIBG en relación con la afiliación sindical.
TERCERO: INSTAR al MINSITERIO DE JUSTICIA a que, en el mismo plazo, remita a este
Consejo de Transparencia copia de la información enviada a la reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre
, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la
misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre
, de Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso
Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo
Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
EL PRESIDENTE DEL CTBG
P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014)
EL SUBDIRECTOR GENERAL DE
TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda