Solicitud de acceso a una orden emitida por autoridades brasileñas y desestimación por no ser información pública española

ANTECEDENTES

Resolución 240/2021

Administración/Organismo: Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación / Misión Diplomática en Brasil

Información solicitada: Copia de la Orden MRE/CGPI/43/DIMU

1

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la interesada, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 29 de enero de 2021, solicitó a la Misión Diplomática en Brasilia-Brasil, del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, la siguiente información:

Me dirijo a usted como Junta de Personal de funcionarios españoles en Brasil.

Estas últimas semanas me han estado llegando solicitudes de información de funcionarios en referencia a la Covid-19 y más concretamente al procedimiento de vacunación en Brasil y otros aspectos sobre la Pandemia. Nos ha llegado además la información de que en otros países ya están vacunando y a algunos están llegando vacunas desde España.

Solicita: Reunión para tratar este tema y poder informar a nuestros funcionarios.

Se aprovecha también para solicitar el envío de la orden MRE/CGPI/43/DIMU.

No consta respuesta de la Administración.

2

Ante la falta de respuesta, con fecha de entrada el 16 de marzo de 2021, la interesada presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 242 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido resumido:

Mediante la presente se expone que, en el año 2019, se cambió la acreditación del estatus del personal docente funcionario adscrito al exterior, realizada por el Embajador de España en Brasil, mediante la orden MRE/CGPI/43/DIMU.

Desde ese mismo año la Junta de Personal funcionario en Brasil, ha solicitado verbalmente y en diferentes ocasiones una copia de dicha orden para poder conocer el status jurídico real de todos los funcionarios destinados en este país a los que representa, además de verbalmente se le ha solicitado mediante correo electrónico al Consejero de educación dicha Orden y se ha presentado también solicitud mediante registro electrónico al Embajador de España en Brasil. Ninguna de las solicitudes ha tenido contestación y en ningún momento se nos ha enviado dicha regulación. Sin embargo, de nuestras averiguaciones y deducciones se ha detectado que irregularmente se han categorizado de modo diferente a funcionarios que constan con el mismo status y categoría.

Se ha solicitado además que restituya la condición de los funcionarios docentes del Estado español destinados en Brasil a su categoría anterior con los correspondientes privilegios e inmunidades pero no hemos obtenido más noticia que el silencio a lo largo de estos tres últimos años.

Por ello, hemos tenido que estar buscando diferentes normativas generales e indagando hasta obtener normativa genérica de la legislación Brasileña al respecto, mediante la cual se ha averiguado que, la PORTARIA MRE Nº 841/2018, que entró en vigor el 19 de Octubre de 2018, nos encuadran en la misma categoría que los “criados particulares” (sic), para los que no se contemplan inmunidades ni privilegios; y se determina nuestra inscripción en la DIM del MRE (Itamaraty) en la que se indica que: Art. 3º Caberá à Divisão de Imigração (DIM), do Departamento de Imigração e Assuntos Jurídicos, da Subsecretaria-Geral de Comunidades Brasileiras e de Assuntos Consulares e Jurídicos do Ministério das Relações Exteriores, registrar as pessoas mencionadas no art. 1º, quando se tratar de:

1. I – detentor de visto de cortesia;
2. II – “criados particulares”, nos termos da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961, bem como “membros do pessoal de serviço” e “membros do pessoal privado” das repartições consulares, nos termos da Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963;

La imposibilidad de acceder a dicha copia de MRE/CGPI/43/DIMU–que regula la condición de los funcionarios destinados en Brasil- impide que la Junta de Personal y los representantes sindicales puedan desempeñar su labor de modo adecuado, suponiendo además una obstaculización en las funciones.

Por ello, se presenta el siguiente escrito ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para que se nos facilite los trámites a la hora de acceder a una copia de la orden MRE/CGPI/43/DIMU que figura en manos de los servicios de la Embajada de España en Brasil.

3

Advertidas algunas deficiencias en el escrito de reclamación, se solicitó a la reclamante que las subsanara. Realizada la subsanación, se continuó con el procedimiento. Dentro de esta fase del procedimiento, la reclamante remitió un escrito al Consejo de Transparencia con el siguiente contenido:

“Mediante la presente se envía copia de la solicitud dirigida a Embajador de España en Brasil, como representante del sindicato de UGT en el exterior.

Asimismo tal y como se ha visto en la copia de su solicitud se agradece que el nombre que aparece su copia que figura como se ponga tal y como se ha presentado en la solicitud enviada por correo electrónico como ” tal y como reza tanto en el registro electrónico como en la solicitud.

Asimismo se agradece el requerimiento de ejercicio de transparencia y buen gobierno al representante del Estado Español en Brasil, para garantizar la ética, la transparencia y el buen gobierno en los organismos dependientes de España en el Exterior”.

4

Con fecha 29 de marzo de 2021, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas, contestando el Ministerio en resumen, lo siguiente:

• Primera. – La Reclamación se sustancia básicamente en no haber recibido un documento solicitado tanto al Consejero de Educación como al Embajador, que corresponde a una Orden cuya numeración y referencia hacen presumir que es emitida por las autoridades brasileñas, y que, por tanto, se trata de un documento ajeno a la Administración española.
• Segunda. – Tanto el documento solicitado, como los demás asuntos objeto de la reclamación, a juicio de esta UIT, quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Ley 19/2013, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, según lo dispuesto en su artículo 13.

A la vista de lo expuesto, se solicita que se admita a trámite este escrito y, de acuerdo con las alegaciones contenidas en el mismo, se inadmita la reclamación presentada.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en conexión con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este Consejo de Transparencia es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 125, reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal, según dispone su artículo 13

   "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

   De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende a todo tipo de "formato o soporte", a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de dos requisitos vinculados con la naturaleza "pública" de las informaciones: (a) que se encuentren "en poder" de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas "en el ejercicio de sus funciones".

3. Por otra parte, debe indicarse que el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante.

   En el presente caso, según consta en los antecedentes, el órgano competente no respondió a la solicitante en el plazo legalmente establecido, sin que se haya alegado causa o razón que lo justifique. A la vista de ello, es obligado recordar a la Administración que la observancia del plazo máximo de contestación es un elemento esencial del contenido del derecho constitucional de acceso a la información pública, tal y como el propio Legislador se encargó de subrayar en el preámbulo de la LTAIBG al indicar que

   "con el objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta".

4. En cuanto al fondo del asunto planteado, se solicita copia de la Orden MRE/CGPI/43/DIMU, que la reclamante entiende en poder de los servicios de la Embajada de España en Brasil y, por tanto, del Ministerio español de Asuntos Exteriores.

   La Administración deniega el acceso a la información por silencio administrativo, alegando en fase de reclamación que esa Orden ha sido emitida por las autoridades brasileñas y que, por tanto, se trata de un documento ajeno a la Administración española, quedando fuera del ámbito de aplicación de la LTAIBG, según lo dispuesto en su artículo 13.

   Ciertamente, la Orden a la que se pretende acceder ha sido emitida por las autoridades Brasileñas, concretamente por la Coordinaçâo- Geral de Privilègios e Imunidades (CGPI) de su Ministerio das Relaçôes Exteriores, responsable del apoyo a las misiones extranjeras acreditadas en Brasil.

   Así las cosas, se entiende que la solicitud de acceso y posterior reclamación no cumplen con la finalidad de control de la actuación de los responsables públicos españoles a que se refiere el preámbulo de la LTAIBG, por no afectar a la Administración General del Estado español o a alguno de los demás sujetos obligados que cita su artículo 2.

   En este sentido, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno emitió, en fecha 14 de julio de 2016, en virtud de las prerrogativas concedidas por el artículo 38.2 a) de la LTAIBG, el Criterio Interpretativo nº 3, que delimita el alcance del concepto de solicitud de información que tenga carácter abusivo, en los siguientes términos:

   Respecto del carácter abusivo de la petición de información

   El artículo 18.1. e) de la LTAIBG asocia el carácter abusivo de la solicitud a la condición de que la petición "no esté justificada con la finalidad de la Ley".

   De este modo hay dos elementos esenciales para la aplicación de esta causa de inadmisión:

   • A) Que el ejercicio del derecho sea abusivo cualitativamente, no en sentido cuantitativo: el hecho de que una misma persona presente un número determinado de solicitudes no determina necesariamente un ejercicio abusivo del derecho, y
   • B) Que el ejercicio del derecho pueda considerarse excesivo, es decir, cuando no llegue a conjugarse con la finalidad de la Ley.

   Así, una solicitud puede entenderse ABUSIVA cuando se encuentre en alguno de los supuestos o se den alguno de los elementos que se mencionan a continuación:

   • Con carácter general, en aquellos casos en que pueda considerase incluida en el concepto de abuso de derecho recogido en el artículo 7.2 del Código Civil y avalado por la jurisprudencia, esto es:

     "Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho".

   • Cuando, de ser atendida, requiriera un tratamiento que obligara a paralizar el resto de la gestión de los sujetos obligados a suministrar la información, impidiendo la atención justa y equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
   • Cuando suponga un riesgo para los derechos de terceros.
   • Cuando sea contraria a las normas, las costumbres o la buena fe.

   Se considerará que la solicitud está JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando se fundamenta en el interés legítimo de:

   • Someter a escrutinio la acción de los responsables públicos.
   • Conocer cómo se toman las decisiones públicas.
   • Conocer cómo se manejan los fondos públicos.
   • Conocer bajo qué criterios actúan las instituciones públicas.

   Consecuentemente, NO ESTARÁ JUSTIFICADA CON LA FINALIDAD DE LA LEY cuando:

   • No pueda ser reconducida a ninguna de las finalidades señaladas con anterioridad y así resulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadores objetivos.
   • Cuando tenga por finalidad patente y manifiesta obtener información que carezca de la consideración de información pública de acuerdo con la definición del artículo 13 de la LTAIBG.
   • Cuando tenga como objeto o posible consecuencia la comisión de un ilícito civil o penal o una falta administrativa.

   Por tanto, entendemos que al solicitarse la entrega de una norma no emitida por sujetos españoles obligados por la Ley española, no se está pidiendo información pública strictu sensu ni se cumple con la finalidad perseguida por ésta, por lo que no cabe acoger los argumentos en los que se basa la reclamación que, en consecuencia, debe ser desestimada.

RESOLUCIÓN

En atención a los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la reclamación presentada frente al MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN.

De acuerdo con el artículo 23, número 16, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.