Acceso a informes de auditoría de cumplimiento de mutuas colaboradoras

ANTECEDENTES

PRESIDENCIA

RESOLUCIÓN
S/REF: 001-013778
N/REF: R/0224/2017
FECHA: 18 de agosto de 2017
ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

En respuesta a la Reclamación presentada con entrada el 22 de mayo de 2017, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, solicitó a la INTERVENCIÓN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con fecha 5 de abril de 2017 y en base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen Gobierno (en adelante LTAIBG), el acceso a la siguiente información:
   • Copia de todos los ‘Informes de auditoría de cumplimiento (adicional al de auditoría de las cuentas anuales)’, tanto definitivos como profesionales, sobre todas y cada una de las entidades que conforman el sector de mutuas colaboradoras con la Seguridad Social elaborados por la Intervención General de la Seguridad Social en los años 2013, 2014, 2015 y 2016.
   • Información Adicional de Contexto: La Seguridad Social publica en su página web las cuentas anuales de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social. Lo que solicito no es esta información, relativa a las cuentas anuales y ya publicada en la página web de la Seguridad Social, sino que lo que solicito expresamente son los ‘Informes de auditoría de cumplimiento (adicional al de auditoría de las cuentas anuales)’. Los planes anuales de auditorías del sector público incluyen estos informes de auditoría de cumplimiento como de obligada tramitación para las entidades que conforman el sector de mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
2. Mediante Resolución de fecha 5 de mayo de 2017, la INTERVENCIÓN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL comunicó lo siguiente:
   • No admitir a trámite la solicitud de acceso a la información pública que ha quedado identificada en el párrafo primero de esta resolución, con fundamento en lo dispuesto en el apartado 2, de la disposición adicional primera, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que dispone que se regirán por su normativa específica, y por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.
   • Teniendo en cuenta lo expuesto y una vez analizada la solicitud, esta Intervención General de la Seguridad Social considera que la misma incurre en el supuesto contemplado en el expositivo precedente, toda vez que se dispone de un régimen específico previsto en el artículo 145.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria [LGP], que establece lo siguiente:

     “1. Los funcionarios que desempeñan las funciones de control deberán guardar la confidencialidad y el secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo”. “Los datos, informes o antecedentes obtenidos en el desarrollo de sus funciones sólo podrán utilizarse para los fines del control y, en su caso, para la denuncia de hechos que puedan ser constitutivos de infracción administrativa, responsabilidad contable o de delito. Asimismo, las Comisiones Parlamentarias de Investigación podrán tener acceso a dichos datos, informes o antecedentes, en los términos establecidos por el Real Decreto Ley 5/1994, de 29 de abril”. En los demás casos en que proceda legalmente el acceso a los informes de control, la solicitud de los mismos se dirigirá directamente a sus destinatarios”.

   • En cuanto a la explicación que se solicita sobre “los trámites de procedimiento realizados para la emisión de la resolución correspondiente a este tipo de expediente administrativo, así como las fuentes y documentación consultadas para emitir la resolución correspondiente”, hemos de remitirnos a lo previsto en el artículo 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Seguridad Social, por lo que se refiere a la instrucción del expediente administrativo, y a la disposición novena y siguientes de la Resolución de 30 de julio de 2015, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se refiere al desarrollo de la auditoría pública previa a la instrucción del expediente administrativo.
3. El 22 de mayo de 2017, tuvo entrada Reclamación presentada ante este Consejo de Transparencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 24 de la LTAIBG, en la que manifestaba lo siguiente:
   1. El artículo 166.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria señala que "los resultados de cada actuación de auditoría pública se reflejarán en informes escritos y se desarrollarán de acuerdo con las normas que la Intervención General de la Administración del Estado apruebe, las cuales establecerán el contenido, destinatarios, y el procedimiento para la elaboración de dichos informes". Por su parte, el artículo 169 de la misma normativa indica que la "Intervención General de la Administración del Estado realizará auditorías de cumplimiento de aquellos órganos y entidades del sector público estatal que se incluyan en el Plan anual de Auditorías, y comprenderá la verificación selectiva de la adecuación a la legalidad de la gestión presupuestaria, de contratación, personal, ingresos y gestión de subvenciones, así como de cualquier otro aspecto de la actividad económico financiera de las entidades auditadas".
   2. La memoria de gestión 2013 de la Intervención General de la Seguridad Social, en su página 97, señala que se realizaron "veinticuatro auditorías de cumplimiento correspondientes al plan para el año 2013 sobre la gestión económico-financiera desarrollada durante el ejercicio 2012 por las veinticuatro entidades que conforman el sector de mutuas colaboradoras con la Seguridad Social". Estas auditorías son las que se solicitan para los años señalados y, por tanto, su existencia es evidente.
   3. En el Capítulo II de la Ley 19/2013, referido a la publicidad activa, el artículo 8.1.e) señala que se deberán hacer público, como mínimo, la información relativa a "las cuentas anuales que deben rendirse y los informes de auditoría y de fiscalización de que posean los órganos de control externo sobre las que así se emitan". En este caso, las auditorías de cumplimiento entran dentro de la categoría de "informes de auditoría de fiscalización" y, por tanto, cada institución debe publicarlos proactivamente. Sin embargo, en la página web de la Seguridad Social sí aparecen las auditorías de cuentas anuales de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social pero no así los informes de cumplimiento, incumpliendo este precepto de la Ley de Transparencia.
   4. La Secretaría de Estado de la Seguridad Social al apartado 2, de la Disposición Adicional Primera. Sin embargo, este apartado no es de aplicación a mi solicitud de acceso a la información ya que los informes de auditoría están sujetos a la publicidad activa. Por tanto, los informes de auditoría (tanto de cuentas como de cumplimiento) deben aparecer publicados en las páginas web correspondientes.
4. La Secretaría de Estado de la Seguridad Social menciona el artículo 145.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, subrayando que "los datos, informes o antecedentes obtenidos en el desarrollo de sus funciones sólo podrán utilizarse para los fines del control y, en su caso, para la denuncia de hechos que puedan ser constitutivos de infracción administrativa, responsabilidad contable o de delito". Sin embargo, los informes de auditoría de cumplimiento no se pueden considerar "informes obtenidos en el desarrollo de sus funciones" sino informes elaborados como consecuencia del desarrollo de sus funciones. Es decir, los informes de auditoría de cumplimiento de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social son el resultado de la actividad pública de los interventores y auditores del Estado y, como se expone en el Preámbulo de la Ley 19/2013, "permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico". Por ello, el acceso a los informes de auditoría de cumplimiento entroncaría con los artículos y el espíritu de la Ley de Transparencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que se presenten, con potestativo y carácter previo a un eventual potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

   "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones"

   .

   Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del Organismo al que se dirige la solicitud bien porque él mismo la ha elaborado bien porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3. Igualmente, el artículo 8.1 e) de la LTAIBG, relativo a publicidad activa, dispone que

   Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: Las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan.

4. En el presente caso, la Administración deniega la información porque considera de aplicación la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la LTABG, según la cual

   Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

   Respecto a los informes definitivos de auditoría operativa y de cumplimiento en base a los planes de auditorías, en relación con la precitada Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la LTABG y con el artículo 145.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, este Consejo de Transparencia ya se ha pronunciado con anterioridad, citándose como ejemplo la reciente Resolución R/0150/2017, de fecha 29 de junio de 2017, cuyo contenido se resume a continuación:

   "El contenido de esta Disposición Adicional Primera, Apartado 2, debe ser interpretado de conformidad con lo establecido en el Criterio Interpretativo CI/008/2015, de 12 de noviembre, aprobado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en ejercicio de las competencias expresamente atribuidas por el artículo 38.2 a) de la LTAIBG. En el mismo se indica expresamente que en el caso de que una norma concreta establezca un régimen específico de acceso a la información pública en una determinada materia o área de actuación administrativa, puede entenderse que las normas de la LTAIBG no son de aplicación directa y operan como normas supletorias. Así, la mencionada Disposición Adicional tiene como objetivo la preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la misma, prevea condiciones de acceso etc. Por ello, sólo cuando la norma en cuestión contenga una regulación específica del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso. La interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos territoriales quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y de general aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u órganos que cuenten con una normativa que prevea un régimen específico de acceso a la información que los redactores de la LTAIBG han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho régimen y siempre con ésta última como norma supletoria.

   Examinado el artículo 145.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, relativo a los deberes y facultades del personal controlador, deber de colaboración y asistencia jurídica, se observa que se haya encuadrado en el Título VI, dedicado al control de la gestión económico-financiera efectuado por la Intervención General de la Administración del Estado y su contenido es el siguiente:

   1. Los funcionarios que desempeñan las funciones de control deberán guardar la confidencialidad y el secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo. Los datos, informes o antecedentes obtenidos en el desarrollo de sus funciones sólo podrán utilizarse para los fines del control y, en su caso, para la denuncia de hechos que puedan ser constitutivos de infracción administrativa, responsabilidad contable o de delito. Asimismo, las Comisiones Parlamentarias de Investigación podrán tener acceso a dichos datos, informes o antecedentes, en los términos establecidos por el Real Decreto Ley 5/1994, de 29 de abril. En los demás casos en que proceda legalmente el acceso a los informes de control, la solicitud de los mismos se dirigirá directamente a sus destinatarios.
   2. Las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, los jefes o directores de oficinas públicas, los de las entidades integrantes del sector público estatal y quienes en general, ejerzan funciones públicas o desarrollen su trabajo en dichas entidades deberán prestar a los funcionarios encargados del control el apoyo, concurso, auxilio y colaboración que les sean precisos, facilitando la documentación e información necesaria para dicho control.
   3. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, estará obligada a proporcionar, previo requerimiento del órgano de control de la Intervención General de la Administración del Estado actuante, toda clase de datos, informes o antecedentes, deducidos directamente de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas, con trascendencia para las actuaciones de control que desarrolle.
   4. Los servicios jurídicos del Estado prestarán la asistencia que, en su caso, corresponda a los funcionarios que, como consecuencia de su participación en actuaciones de control, sean objeto de citaciones por órganos jurisdiccionales.

   El mencionado precepto se encuadra entre las medidas de actuación y prerrogativas (art. 144), donde se especifica que las funciones de control se ejercerán con plena autonomía y la regulación de los Informes generales de control (art. 146) donde se recoge la presentación anual de la Intervención General de la Administración del Estado de un informe general con los resultados más significativos de la ejecución del Plan anual de Control Financiero Permanente y del Plan anual de Auditorías de cada ejercicio.

   A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, como puede observarse de la literalidad del precepto aludido por la Administración para denegar la información solicitada así como de su encuadre dentro de la Ley General Presupuestaria, todo ello en relación al criterio interpretativo anteriormente aludido, no nos encontramos ante una normativa específica en materia de acceso en los términos de la Disposición Adicional Primera, apartado 2 de la LTAIBG. Efectivamente, esta norma en cuestión no contiene una regulación específica del acceso a la información, sino que regula otros trámites o aspectos del procedimiento, como el deber de colaboración o el de confidencialidad, incidiendo en la información que debe proporcionarse a la Intervención General de la Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones.

   Existen, ciertamente, otras normas que contemplan el acceso a la información pública. Es el caso de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente y de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, que regula el uso privado de documentos en poder de Administraciones y organismos del sector público. Asimismo, este Consejo de Transparencia ha entendido que la normativa catastral también contiene un régimen de acceso específico. En todas ellas se regula expresamente quiénes son los sujetos obligados por la norma para dar la información y quiénes pueden pedirla, qué información debe darse, los plazos para hacerlo, las consecuencias de no hacerlo, un régimen de impugnaciones o recursos, ante quién recurrir, etc.

   A nuestro juicio, por lo tanto, el precitado artículo 145.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria no dispone de dicho régimen específico de acceso, por lo que entendemos que no resulta de aplicación al presente caso la Disposición Adicional Primera, Apartado 2, de la LTAIBG.

   La precitada Resolución del Consejo de Transparencia continúa analizando la concreta situación planteada, similar a la presente, indicando, a continuación, lo:

   "Encontrándonos pues en este supuesto, sí debemos considerar el origen del argumento (…) esgrimido por la Administración y, más específicamente, el deber de secreto para los funcionarios que desempeñen labores de control respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo (art. 145.1). Este secreto profesional, que protege la confidencialidad de la información obtenida por ciertos profesionales en razón de su cargo, está expresamente contemplado en el artículo 14.1, y concretamente en la letra j) como uno de los límites al acceso a la información.

   Por su parte, la Constitución española recoge el secreto profesional como límite al derecho fundamental de dar o recibir información veraz. En concreto, establece el artículo 20.1 d) CE que «la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades».

   Por otro lado, el actual apartado 5 del art. 2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, en redacción dada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, dispone lo siguiente: "En todo caso, los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesión o que limiten el ejercicio conjunto de dos o más profesiones, serán sólo los que se establezcan por ley. Los Estatutos de los Colegios, o los códigos deontológicos que en su caso aprueben los Colegios, podrán contemplar previsiones expresas dirigidas a exigir a los profesionales colegiados que su conducta en materia de comunicaciones comerciales sea ajustada a lo dispuesto en la ley, con la finalidad de salvaguardar la independencia e integridad de la profesión, así como, en su caso, el secreto profesional."

   Por lo tanto, puede afirmarse que el secreto profesional nace vinculado a determinados profesionales que, por razón de su cargo, reciben una información cuya reserva se hace necesaria, precisamente, para mantener el clima de confianza y de autonomía en el desarrollo de sus funciones. Esta circunstancia se ve avalada, a nuestro juicio, por el hecho de que el deber de secreto se vincula a los funcionarios que desempeñan esa función de control atribuida a la Intervención General del Estado y no así, por ejemplo, a la entidad destinataria de los instrumentos de control. En esos términos se pronuncia el art. 145.1 in fine al señalar que En los demás casos en que proceda legalmente el acceso a los informes de control, la solicitud de los mismos se dirigirá directamente a sus destinatarios. Por lo tanto, en base a los argumentos anteriores y a la expresa previsión normativa que afecta a la información objeto de solicitud, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que resulta de aplicación el límite previsto en el art. 14.1 j) relativo a la salvaguarda de el secreto profesional.

   No obstante lo anterior, es criterio asentado de este Organismo, establecido en numerosas resoluciones y en el Criterio Interpretativo nº 2 de 2015, que los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).

   Debe, por lo tanto, analizarse si existe un interés superior en conocer la información que se solicita. En este punto debe recordarse que el objeto de la solicitud son Los informes definitivos de auditoría operativa y de cumplimiento del Área de personal de la Autoridad Portuaria de Bahía de Algeciras, de los años 2014, 2015 y 2016, en base a los planes de auditorías de los años 2014, 2015 y 2016, de la Intervención General de la Administración del Estado.

   A la hora de analizar la posible existencia de un interés superior en el acceso debe tenerse en cuenta que, como decimos, la solicitud se ha planteado ante el órgano que ha elaborado los informes de auditoría pero no así ante el organismo objeto de control, posibilidad que no descarta el art. 145 antes analizado y que permite, a nuestro juicio, salvaguardar, por un lado, el deber de confidencialidad o secreto profesional establecido en la Ley General Presupuestaria y, por otro, la posibilidad de acceder a la información cuando este acceso no comprometa el deber de confidencialidad prescrito, es decir, cuando la solicitud se dirija al órgano que ha sido objeto de control.

   A estos efectos, es importante recordar que se entiende por información pública y, por lo tanto, puede ser objeto de una solicitud de acceso a la información los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Por lo tanto, el legislador ha previsto expresamente que la información sea dirigida a un organismo o entidad que no la haya elaborado pero que sí disponga de la misma.

   Teniendo en cuenta los argumentos anteriores, entiende este Consejo de Transparencia que, en atención a las circunstancias concretas que se producen en este caso concreto, el deber de confidencialidad prescrito cuando la solicitud de informes de autoría se dirigen a la autoridad de control debe preservarse por cuanto dicho deber de secreto el propio legislador lo ha limitado a los funcionarios que realizan estas funciones de control, previendo expresamente que la información y, por lo tanto, la salvaguarda del interés en el acceso al objeto de garantizar la adecuada rendición de cuentas, pueda ser solicitada a organismos no vinculados por dicho deber de secreto.

   En definitiva, por todos los argumentos y consideraciones indicadas previamente, la presente reclamación debe ser desestimada."

   Estos razonamientos son plenamente aplicables al presente caso, dado que, aunque no existe identidad de sujetos participantes, si existe identidad de objeto: el acceso a las auditorias de cumplimiento de un organismo de control y la obligación de guardar secreto de sus funcionarios en relación con la información que conocen con motivo de sus funciones públicas.

5. En definitiva, por todos los argumentos anteriormente expuestos, la presente Reclamación debe ser desestimada.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada con entrada el 22 de mayo de 2017, contra la Resolución de la INTERVENCIÓN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 5 de mayo de 2017.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.