Acceso a los criterios ofertados en licitaciones de transporte y resolución de la reclamación

ANTECEDENTES

En respuesta a la Reclamación presentada, con entrada el 17 de mayo de 2017, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1

Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, solicitó al MINISTERIO DE FOMENTO, con fecha 10 de abril de 2017, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), la siguiente información:

• Listado con los criterios ofertados en el sobre número 3 por las empresas en las licitaciones AC-CON-04/2016, AC-CON-06/2016, AC-CON-01/2017 y AC-CON-02/2017:
  • Tarifa ofertada (viajero*km).
  • Expediciones ofertadas sobre el mínimo (vehículos*km).
  • Antigüedad máxima de autobuses.
  • Compromiso de la obtención de la certificación UNE EN 13816.

2

Con fecha 10 de mayo de 2017, el MINISTERIO DE FOMENTO dictó Resolución por la que notificaba lo siguiente:

• Las puntuaciones obtenidas se leen en acto público, cuya fecha es publicada en el BOE y en la propia plataforma de contratación pública del Estado con anterioridad suficiente, algo que ya conoce el solicitante, ya que este hecho se le hizo saber en la respuesta otorgada a su consulta 001-012162.
• Por lo tanto, no parece adecuado que pudiendo conocer esta información con la mera personación en el Ministerio los días indicados, se le tenga que proporcionar más adelante.

3

El 17 de mayo de 2017, presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, manifestando que:

• No todas las personas pueden asistir personalmente el día de la apertura por motivos laborales o los motivos que sean. Por lo tanto si la información es pública y se da a conocer en acto público, no entiendo por qué no se proporciona más adelante cuando se solicita por medios electrónicos o los medios que sean.
• Muchos otros organismos esa información la publican en el perfil del contratante, pero este no es el tema a tratar aquí.

4

El 25 de mayo de 2017, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE FOMENTO para alegaciones. El 8 de junio de 2017, tuvieron entrada en el Consejo las alegaciones del Ministerio, en las que manifestaba lo siguiente:

• Lo primero que hay que señalar en cuanto al motivo esgrimido por el reclamante, es que la legislación del Estado en el ámbito de la contratación pública es muy extensa en lo que se refiere a los actos de lectura pública de determinada información sobre los procedimientos de licitación. De esta forma, y a modo de ejemplo, cabría señalar lo dispuesto en los artículos 27 o 30 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, o el artículo 160 del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el propio Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuando establece que

  "En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público (…)"

  . Este mismo artículo permite la sustitución de este acto público por una comunicación por medios electrónicos, pero se refiere únicamente a la correspondiente notificación telemática a las personas que estén participando en la propia licitación.
• En cualquier caso, cabe señalar que la importancia de este acto de lectura pública viene recogido por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando reconoce que "…ante todo, es una exigencia tradicional en nuestras leyes de contratos públicos la publicidad en la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores (…)" (STS 67/2012). La importancia de este acto es tal, como reconoce la misma sentencia, que su realización es fundamental para determinar el derecho de acceso a la información obrante en el expediente al resto de licitadores:

  "De ello debe deducirse que rompe el secreto de las proposiciones y, por tanto, es contrario al mandato legal transcrito, cualquier acto que implique el conocimiento del contenido de las proposiciones antes de que se celebre el acto público para su apertura."

• Adicionalmente, también conviene recordar, según la doctrina del Tribunal Supremo, que el acto de lectura pública de las proposiciones tiene una justificación concreta, que se justifica única y exclusivamente en el interés de los licitadores:

  "Así, la finalidad que se persigue por el artículo 144.1 de la LCSP es que la apertura de la oferta económica se realice en acto público al objeto de que los licitadores puedan verificar la integridad de las proposiciones y en definitiva se preserve el secreto de la oferta 'hasta el momento de la licitación pública', de acuerdo con el artículo 129.2 de la LCSP, y garantizar así el tratamiento igualitario y no discriminatorio de los licitadores y el principio de transparencia" (STS 59/2012).

• Cabría concluir, por tanto, que en el supuesto que justifica la reclamación no existe una denegación del derecho de acceso a la información pública del ciudadano, sino tan sólo un requisito formal y la exigencia de un mínimo deber de diligencia, como es la asistencia al acto público, para conocer la información que requiere.
• De igual forma, también cabría apuntar, considerando todo lo anterior, que si cualquier ciudadano pudiese acceder telemáticamente a la información que se lee en acto público, el propio acto carecería de sentido y perdería todo su valor.
• Si eso fuese así, debería reconocerse que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, aunque no derogase expresamente la regulación vigente del Estado sobre la apertura de ofertas económicas en acto público, de hecho estaría vaciando de sentido la misma, con lo que el efecto sería muy similar (bastaría entonces con apuntar sencillamente una fecha a partir de la cual la información sobre las ofertas presentadas en el marco de una licitación podría ser accesible al público en general, en vez de realizar este acto público).

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2.

La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como:

"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.

3.

En el presente caso, la Administración deniega el acceso a la información basándose en que el solicitante ya tuvo ocasión de acudir a la apertura de sobres durante el acto público que se celebró en su día y que, en el supuesto que justifica la reclamación, no existe una denegación del derecho de acceso a la información pública del ciudadano, sino tan sólo un requisito formal y la exigencia de un mínimo deber de diligencia, como es la asistencia al acto público, para conocer la información que requiere. De igual forma, también cabría apuntar, considerando todo lo anterior, que si cualquier ciudadano pudiese acceder telemáticamente a la información que se lee en acto público, el propio acto carecería de sentido y perdería todo su valor. Si eso fuese así, debería reconocerse que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, aunque no derogase expresamente la regulación vigente del Estado sobre la apertura de ofertas económicas en acto público, de hecho estaría vaciando de sentido la misma, con lo que el efecto sería muy similar.

Estas alegaciones no pueden prosperar.

Debemos recordar cuál es la esencia de la LTAIBG, reflejada en su Preámbulo, que indica que:

La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos. Los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno cuentan con instituciones más fuertes, que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social. En estos países, los ciudadanos pueden juzgar mejor y con más criterio la capacidad de sus responsables públicos y decidir en consecuencia. Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico. A estos efectos, la Ley configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas y que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud. Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad.

Estos argumentos han sido corroborados por los tribunales de justicia, bastando como ejemplo los razonamientos de la Sentencia 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5. PO 43/2015:

"Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación".

Como señala la propia Administración, "el acto de lectura pública de las proposiciones tiene una justificación concreta, que se justifica única y exclusivamente en el interés de los licitadores. Así, la finalidad que se persigue por el artículo 144.1 de la LCSP es que la apertura de la oferta económica se realice en acto público al objeto de que los licitadores puedan verificar la integridad de las proposiciones y en definitiva se preserve el secreto de la oferta 'hasta el momento de la licitación pública', de acuerdo con el artículo 129.2 de la LCSP, y garantizar así el tratamiento igualitario y no discriminatorio de los licitadores y el principio de transparencia" (STS 59/2012). Pues bien. Esta finalidad se justifica para no perjudicar los derechos e intereses legítimos de los licitadores. Sin embargo, cuando se ejercita el derecho de acceso a la información pública, se está solicitando acceso al expediente o a parte de él por parte de todos aquellos que no son licitadores, es decir, por el público en general. El hecho de no presentarse a la apertura pública de licitaciones no debe condicionar, en modo alguno, el derecho de acceso a esa misma información o documentación en un momento posterior, puesto que no constituye per se ninguna causa de inadmisión de la solicitud de acceso ni ningún límite de los contemplados en la propia LTAIBG. Desde este punto de vista, esta Ley no deja sin contenido la regulación vigente del Estado sobre la apertura de ofertas económicas en acto público – como pretende el Ministerio – sin que la complementa, ya que ambas normativas tienen finalidades diferentes, aunque convergen en un elemento: ampliar la transparencia en la actuación pública.

4.

Atendiendo al criterio general de que la regla aplicable es proporcionar la información y la excepción denegarla y no existiendo ningún impedimento legalmente avalado para ello, procede facilitar la información solicitada, a excepción de la parte relativa al Compromiso de la obtención de la certificación UNE EN 13816.

Recordemos que, conforme cita el precitado artículo 13 de la LTAIBG, constituye información pública susceptible de ser requerida por los ciudadanos los contenidos o documentos que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en su ámbito de aplicación. Solicitar el acceso a un compromiso para obtener un certificado no goza de la condición de información pública puesto que no es un documento público en poder de la Administración en el momento en que se solicita. Solamente podría accederse al Certificado en sí, caso de tenerlo en su poder, pero no se puede acceder al compromiso para solicitarlo, por constituir una mera declaración de intenciones.

5.

Por todo lo anteriormente expuesto, la presente Reclamación debe ser estimada en parte, debiendo la Administración facilitar al Reclamante la siguiente información:

• Listado con los criterios ofertados en el sobre número 3 por las empresas en las licitaciones AC-CON-04/2016, AC-CON-06/2016, AC-CON-01/2017 y AC-CON-02/2017:
• Tarifa ofertada (viajero*km).
• Expediciones ofertadas sobre el mínimo (vehículos*km).
• Antigüedad máxima de autobuses.

RESOLUCIÓN

Considerando los antecedentes y fundamentos jurídicos descritos, procede:

PRIMERO:

ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada por [omitted], el 17 de mayo de 2017, contra la Resolución del MINISTERIO DE FOMENTO, de 10 de mayo de 2017.

SEGUNDO:

INSTAR al MINISTERIO DE FOMENTO, a que, en el plazo máximo de 15 días hábiles, facilite la documentación referida en el Fundamento Jurídico 5 de la presente Resolución.

TERCERO:

INSTAR al MINISTERIO DE FOMENTO a que, en el mismo plazo máximo de 15 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia copia de la documentación enviada al Reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.