Acceso a planes económicos financieros, actas de puesta en servicio y censuras de cuentas de concesiones de autopistas

ANTECEDENTES

RESOLUCIÓN

FECHA: 14 de julio de 2016

ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

En respuesta a la Reclamación presentada por , en representación de la Sociedad TITULIZACIÓN DE ACTIVOS SGFT, S.A., el 5 de mayo de 2016, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, la Sociedad TITULIZACIÓN DE ACTIVOS SGFT, S.A. presentó el 7 de marzo de 2016 una solicitud de acceso a la información dirigida al MINISTERIO DE FOMENTO y al amparo de lo dispuesto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), en la que requería acceder a la totalidad de la documentación/información que a continuación se enumera, obrante en el correspondiente expediente administrativo:
   • a. El Plan Económico Financiero incorporado a cada una de las ofertas presentadas por las adjudicatarias de cada uno de los Contratos de Concesión.
   • b. El Plan Económico Financiero ajustado tras la puesta en servicio de cada una de las autopistas.
   • c. El Acta de puesta en servicio de cada una de las autopistas y la valoración de las obras realizadas.
   • d. Censuras de las últimas cuentas anuales depositadas por cada una de las Sociedades Concesionarias, efectuadas por la Delegación del Gobierno en las Sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje.
   • e. Cuantía de las expropiaciones pagadas por el Estado hasta la fecha, en relación con cada uno de los Contratos de Concesión, así como aquellas pendientes de pagar a las que el Estado haya sido condenado.

   Esta documentación debe entenderse referida a los siguientes Contratos de Concesión:

   • Autopista Madrid-Levante, C. E. S. A. Concesionaria de la Autopista Madrid-Levante (AP-36), adjudicada mediante Real Decreto 280/2004, de 13 de febrero.
   • Autopista de la Costa Cálida. Concesionaria Española de Autopistas, S.A. Concesionaria de la Autopista Cartagena-Vera, adjudicada mediante Real Decreto 245/2004, de 6 de febrero.
   • Autopista Eje-Aeropuerto. Concesionaria Española, S.A.: Concesionaria de la Autopista Eje Aeropuerto (M-12), adjudicada mediante Real Decreto 1197/2002, de 8 de noviembre.
   • Autopista del Henares, S.A. Concesionaria de la Autopista Madrid-Guadalajara (R-2), adjudicada mediante Real Decreto 1834/2000, de 3 de noviembre.
   • Autopista Madrid-Sur, C.E.S.A. Concesionaria de la Autopista Madrid-Ocaña (R-4), adjudicada mediante Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre.
   • Accesos de Madrid, C.E.S.A. Concesionaria de las Autopistas Madrid-Arganda (R-3) y Madrid-Navalcarnero (R-5), adjudicada mediante Real Decreto 1515/1999, de 24 de septiembre.
2. 2. El 5 de mayo de 2016, ante la falta de contestación por parte del MINISTERIO DE FOMENTO, tuvo entrada en este Consejo de Transparencia una Reclamación de , en representación de la Sociedad TITULIZACIÓN DE ACTIVOS SGFT, S.A. manifestando lo siguiente:
   • El acceso a los documentos solicitados no está limitado por el artículo 14 de la LTAIBG, debido a que la solicitud no entra dentro de ninguna de las limitaciones de acceso al derecho incluidas en el mencionado precepto.
   • Además, la solicitud incluye todos los requisitos previstos en el Artículo 17 de la LTAIBG, esto es, a) La identidad del solicitante; b) La información que se solicita; e) Una dirección de contacto, preferentemente electrónica, a efectos de comunicaciones.
   • Nuestra solicitud no está incluida en ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el Artículo 18 de la LTAIBG.

   Por ello, solicita que se requiera al Ministerio de Fomento para que pongan a disposición de esta parte toda la documentación tal y como se solicitó el 7 de marzo de 2016.

3. 3. Recibida la Reclamación, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno trasladó al MINISTERIO DE FOMENTO, el 11 de mayo de 2016, la documentación obrante en el expediente para alegaciones, que tuvieron entrada el 24 de junio de 2016, con el siguiente contenido:
   • a. Se debe indicar que la totalidad de las Sociedades concesionarias mencionadas para las que el interesado solicita información se encuentran actualmente incursas en procedimientos judiciales abiertos como consecuencia de la entrada en concurso de acreedores de las citadas sociedades. De acuerdo con la letra f) del artículo 14.1 de la citada LTAIBG, uno de los límites al derecho de acceso es el de la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
   • b. En este sentido, en lo que se refiere a las solicitudes relativas a la aportación de los Planes económico financieros de cada uno de los Contratos de Concesión, y la aportación de las censuras de las cuentas anuales, efectuadas por la Delegación del Gobierno, en las Sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje, se considera que incurren en el expositivo precedente, toda vez que la citada documentación contiene información económico-financiera, contable y de gestión de activos de las sociedades concesionarias que son objeto actualmente de procedimientos judiciales abiertos.
   • c. En lo que se refiere al resto de documentación solicitada, se informa que será remitida al solicitante en fechas próximas.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2.

La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

"los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del Organismo al que se dirige la solicitud bien porque él mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3.

En primer lugar, debe comenzarse haciendo una mención al plazo establecido por la LTAIBG para atender una solicitud de acceso a la información que está fijado, según el artículo 20 de la LTAIBG, en un mes desde la entrada de la solicitud de información en el órgano competente para resolver.

Atendiendo a los datos incluidos en el expediente, la solicitud de información fue presentada el 7 de marzo de 2016 y la reclamación, con entrada en este Consejo de Transparencia el día 5 de mayo, se basa, precisamente, en la ausencia de respuesta que, en aplicación de lo previsto en el artículo 20.4, debe entenderse como desestimación de la solicitud.

En el caso que nos ocupa, por lo tanto, el MINISTERIO DE FOMENTO ha incumplido su obligación de resolver en plazo, por lo que debe recordarse, no sólo la necesidad de respetar los plazos legalmente previstos sino la propia previsión de la norma en el sentido de que el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de la aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora (artículo 20.6 LTAIBG).

4.

Sentado lo anterior, debe atenderse a las alegaciones formuladas, en vía de reclamación, como argumento para denegar la información solicitada. En concreto, se aplica uno de los límites previstos en el artículo 14 de la LTAIBG, precepto que atiende al equilibrio necesario entre la transparencia y la protección de otros bienes e intereses, públicos o privados, que pueden estar presentes en cada caso concreto. Establece expresamente, en su apartado 1 f), que el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

Respecto a la aplicación de los límites de este precepto legal ya se ha pronunciado este Consejo de Transparencia en múltiples ocasiones, habiendo dictado el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, que se resume a continuación:

Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, "podrán" ser aplicados.

De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos.

La invocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo.

En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información.

Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público).

En el presente caso, la Administración alega que las empresas concesionarias de las autopistas de peaje, cuya documentación solicita el Reclamante, se hayan incursas, en la actualidad, en procesos concursales ante los tribunales, por lo que no es posible facilitar la información relativa a los Planes Económico Financieros de cada uno de los Contratos de Concesión ni la aportación de las censuras de las cuentas anuales, en aplicación del precitado artículo 14.1 f) de la LTAIBG. Sin embargo, no aporta ningún documento que acredite esta afirmación.

No obstante, este Consejo de Transparencia ha podido constatar que, en efecto, muchas empresas concesionarias de autopistas de peaje han declarado o estaban próximas a declarar el concurso de acreedores ya en el año 2014, como se anunciaba en la prensa de ese mismo año y, en algunos casos, ya se ha producido la liquidación de la propia empresa concesionaria en el juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, durante el año 2015.

La situación de las concesionarias de las autopistas de peaje, parte de cuya información se solicita por el Reclamante, es la siguiente (según información aparecida en la prensa digital www.20minutos.es, en noticia de 28 de abril de 2014):

• Autopista AP-41 (Madrid-Toledo). Esta autopista, que se abrió en diciembre de 2006, fue la primera en declararse en quiebra en mayo de 2012, tras arrastrar una deuda de 530 millones de euros (380 millones a los bancos y 150 a los expropiados). Entre sus propietarios figuran empresas como Isolux, Comsa y Sando.
• Radial 4 (Madrid-Ocaña). La autopista radial R-4 se declaró en concurso de acreedores en octubre de 2012, ya que las sociedades concesionarias no pudieron hacer frente a la deuda de 575 millones de euros. Las constructoras Cintra-Ferrovial y Sacyr y la antigua Caja Castilla-La Mancha están detrás de esta inversión. Su tráfico cayó un 16,4% (hasta 4.949 vehículos diarios) entre enero y septiembre de 2013.
• Radial 3 (Madrid-Arganda) y Radial 5 (Madrid-Navalcarnero). La compañía Accesos de Madrid, que logró las concesiones de la R-3 y R-5 (participada por Abertis, Sacyr y ACS), declaró concurso voluntario de acreedores, días después de hacerlo la R-4, para refinanciar la deuda de 666 millones contraída con los bancos.
• Radial 2 (Madrid-Guadalajara). Henarsa, sociedad que ostenta la concesión de la R-2 madrileña, fue declarada en concurso voluntario de acreedores en septiembre de 2013, tras acumular una deuda financiera de al menos 450 millones de euros. Está participada por Abertis, ACS, Acciona y Globalvía. Es la autopista que más tráfico perdió en 2013, un 22,5%.
• Autopista AP-36 Ocaña-La Roda. La empresa concesionaria —gestionada por Ferrovial, Sacyr y Kutxa— entró en concurso voluntario de acreedores en diciembre de 2012 —tras solicitarlo en octubre— al no poder hacer frente a un endeudamiento de 522 millones de euros que vencía a finales de ese año.
• Circunvalación de Alicante. Se declaró en concurso de acreedores en el verano de 2013. La concesionaria Ciralsa reconocía así su situación de insolvencia al declarar un pasivo superior a los 400 millones de euros. Su tráfico, en 2013, había disminuido un 7,3% (hasta los 5.293 tránsitos al día).
• Autopista AP-7 Cartagena-Vera. La falta de tráfico —cayó un 3% solo en 2013— y la imposibilidad de atender el pago de intereses y los sobrecostes por obras y expropiaciones llevaron a Aucosta, la sociedad concesionaria —participada por Ploder, Globalvía (FCC y Bankia), Unicaja, BMN y CAM— a declararse en concurso de acreedores en febrero de 2013, con un endeudamiento total de unos 550 millones de euros.
• Autopista AP-7 Alicante-Cartagena. Ausur, la sociedad que explota la infraestructura, aún no se ha declarado en concurso de acreedores pese a la importante deuda que mantiene con el consorcio bancario—Santander, BBVA, CaixaBank, Bankia, Sabadell y Popular— que le concedió un crédito de 210 millones de euros. Los bancos creen que la única solución pasa por la nacionalización, pero los accionistas de Ausur están intentando renegociar la deuda. La autopista alcanzó su tráfico máximo en 2007, con 20.410 vehículos, y ha ido perdiendo usuarios hasta rozar los 17.000.
• Autopista Eje Aeropuerto M-12. Esta vía, de la que la constructora OHL es titular al 100%, ha sido declarada en concurso de acreedores en enero de este año, con una deuda de unos 550 millones de euros.

Asimismo, es importante resaltar que se puede entender que la Sociedad que solicita la información, en el presente caso, en su condición de gestora del fondo acreedor de determinadas sociedades concesionarias titulares de Contratos de Concesión para la construcción y explotación de diversas autopistas de peaje, debe de estar al corriente de esta información.

5.

Para poder aplicar el límite que establece el artículo 14.1 f) de la LTAIBG se debe dar la circunstancia de que exista un perjuicio para la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva. Una correcta interpretación de este precepto conlleva concluir necesariamente que los procesos judiciales se deben estar sustanciando en el momento en que se solicita la información o se van a sustanciar después, pero existiendo indicios sólidos de que, en efecto, el caso puede razonablemente acabar en los Tribunales de Justicia. Asimismo, en caso de que ya haya habido un primer pronunciamiento, el límite se puede entender de aplicación hasta tanto la decisión judicial no haya sido confirmada y, por lo tanto, hubiera devenido firme.

Toda vez que el acceso a la información con anterioridad podría suponer, de forma real y constatada, un perjuicio a la igualdad de las partes del proceso y dado que dicho límite no podrá ser de aplicación, a juicio de este Consejo, cuando la decisión judicial devenga firme, es de entender que, en el momento en que dicha firmeza aún no se haya producido, no puede constatarse un interés superior que, aún entendiendo de aplicación el límite, justifique el acceso.

De igual manera, es importante resaltar también que el Ministerio, como brazo ejecutor de la política del Gobierno en esta materia e interesado en los procedimientos judiciales abiertos por el posible desembolso de fondos públicos en concepto de compensaciones, debe de estar al corriente de la situación en que se encuentran actualmente estas causas. Teniendo en cuenta, además, las posibles consecuencias de índole económica y desembolso de fondos públicos que pudieran derivarse de la decisión judicial que se adopte, la información solicitada reviste de indudable interés desde el punto de vista de la rendición de cuentas, uno de los objetivos que persigue la aprobación de la LTAIBG.

6.

En el presente caso, según lo expuesto anteriormente, ya existen causas judiciales terminadas, como es el caso de la Autopista Eje Aeropuerto M-12 y AP-36 (Ocaña-La Roda), algunas otras se declararon en concurso de acreedores en los años 2012 y 2013 y otras se encuentran en fase de liquidación, después de que el juez que lleva los concursos de acreedores de Accesos de Madrid (Radial 3 y 5) y Ciralsa (circunvalación de Alicante) haya rechazado la propuesta de convenio de los accionistas, por lo que es previsible que algunos de estos procedimientos judiciales ya hayan finalizado y la decisión judicial sea firme.

Si esto es así, a la información solicitada que obra en los expedientes administrativos en poder del Ministerio ya no se le podría aplicar el límite del artículo 14.1 f) de la LTAIBG, teniendo en cuenta, además, que el concurso – que puede ser voluntario (instado por el propio deudor) o necesario (por acreedores); abreviado u ordinario; para negociar plazos de pago y quitas con los acreedores o bien para liquidar - puede durar, dependiendo del volumen de casos concentrados en el juzgado en que recaiga, de 6 meses a 4 años.

En base a lo anterior, dado que la Administración no ha acreditado debidamente que las causas judiciales por concurso de acreedores contra las concesionarias de autopistas de peajes siguen todavía abiertas y que este Consejo de Transparencia no tiene elementos de juicio suficientes que permitan concluir que todas las causas han finalizado, en aplicación del principio general del derecho administrativo in dubio pro actione - según el cual, en caso de duda, ésta debe resolverse atendiendo a la interpretación más favorable al derecho de acción, al derecho del interesado - se debe estimar la Reclamación presentada, quedando condicionada la ejecutoriedad de la presente Resolución a la premisa esencial de que dichas causas judiciales hayan finalizado y las decisiones adoptadas sean firmes a la fecha en que se presentó la solicitud de acceso a la información, es decir, a 7 de marzo de 2016.

7.

En conclusión, teniendo en cuenta la condición suspensiva citada en el Fundamento Jurídico anterior, que debe acreditarse mediante escrito dirigido a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a tal efecto, la Administración debe facilitar al Reclamante la siguiente documentación/información, referida a las concesiones de las autopistas de peaje denominadas Autopista Cartagena-Vera, Autopista Eje Aeropuerto (M-12), Autopista Madrid-Levante (AP-36), Madrid-Guadalajara (R-2), Madrid-Ocaña (R-4), Madrid-Arganda (R-3) y Madrid-Navalcarnero (R-5):

1. El Plan Económico Financiero incorporado a cada una de las ofertas presentadas por las adjudicatarias de cada uno de los Contratos de Concesión.
2. El Plan Económico Financiero ajustado tras la puesta en servicio de cada una de las autopistas.
3. Censuras de las últimas cuentas anuales depositadas por cada una de las Sociedades Concesionarias, efectuadas por la Delegación del Gobierno en las Sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje.

Asimismo, y dado que en su escrito de alegaciones la Administración ha manifestado que el resto de la información y, en concreto, la indicada en los puntos c. y e. de la solicitud va a ser remitida al solicitante, debe acreditarse que se ha facilitado la información solicitada.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede

PRIMERO:

ESTIMAR la Reclamación presentada, el 5 de mayo de 2016, por en representación de la sociedad TITULIZACIÓN DE ACTIVOS SGFT, S.A., contra el MINISTERIO DE FOMENTO.

SEGUNDO:

INSTAR al MINISTERIO DE FOMENTO a que, en el plazo de UN MES, remita a , en representación de la sociedad TITULIZACIÓN DE ACTIVOS SGFT, S.A., la documentación/información a que se refiere el Fundamento Jurídico 7 de la presente Resolución.

TERCERO:

INSTAR al MINISTERIO DE FOMENTO a que, en el mismo plazo de UN MES, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, copia de la documentación/información remitida al Reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.