Compra de mascarillas a empresa China y lote defectuoso repuesto

ANTECEDENTES

Subdirección General de Reclamaciones
Resolución 176/2021

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO DE SANIDAD, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 28 de diciembre de 2020, la siguiente información:

Solicito conocer la siguiente información sobre la compra de mascarillas a la empresa china Hangzhou Running Trading, que suministró un lote de mascarillas defectuosas:
- El ministerio publicó una carta de abril en la que pedía a esa empresa la reposición a la mayor brevedad posible en su integridad de las mascarillas FFP2 retiradas. Solicito conocer en qué fecha repuso las defectuosas por unas nuevas, qué cantidad de nuevas aportó y de qué marca y modelo eran, si tuvo un coste adicional para el Estado o esa sustitución corrió a cargo de la empresa china y qué cantidad de mascarillas defectuosas se devolvieron a la empresa china.
- En esa carta de abril, además, el ministerio le pedía a la empresa la reposición a la mayor brevedad posible en su integridad de las mascarillas FFP2 retiradas, así como de las restantes no suministradas. Solicito conocer cuáles y cuántas eran las mascarillas restantes no suministradas y si se referían a mascarillas del mismo contrato del lote defectuoso o si hubo un nuevo contrato con esa empresa. En caso de que hubiera un nuevo contrato, solicito una copia de este. En caso de que haya cualquier otro contrato o compra del ministerio con esa empresa, solicito una copia de estos.
- Solicito el desglose del primer contrato de compra de 8,8 millones de mascarillas adquiridas a Hangzhou Running Trading Co: que se me desglose en qué fechas llegaron esos casi nueve millones de mascarillas. Indicando la cantidad y el tipo y modelo de mascarillas que fueron llegando y en qué fecha llegaron a España cada cantidad y modelo de estas.

Mediante comunicación de comienzo de tramitación, el Ministerio de Sanidad informó al solicitante que su solicitud de información había tenido entrada en el órgano competente para resolver con fecha 8 de enero de 2021, fecha a partir de la cual había comenzado el cómputo del plazo de un mes para contestar.

No obstante, no consta respuesta del Ministerio de Sanidad.

2. Ante la falta de contestación, con fecha 25 de febrero de 2021, el solicitante presentó al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en base a los siguientes argumentos:

Interpuse mi solicitud el pasado 23 de diciembre. A día de hoy no ha habido resolución. El 8 de enero fue tramitada, según la tramitación que el ministerio me notificó el pasado 10 de febrero, con mucho retraso. Aun así, desde la tramitación del 8 de enero ya ha pasado el plazo de un mes que marca la LTAIBG y no he obtenido respuesta. A pesar de que mi solicitud también les rogaba que cumplieran con ese plazo de un mes de la ley. (…) Todo ello es indudable información de carácter público sobre la que no caben límites que aplicar ni causas de inadmisión. La ciudadanía tiene derecho a conocer detalles sobre la compra de productos que se realiza desde la Administración con dinero público. Por lo tanto, se debe estimar mi reclamación e instar al ministerio a entregarme lo solicitado. (…)

3. Con fecha 26 de febrero de 2021, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO DE SANIDAD, al objeto de que pudiera hacer las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito de entrada 10 de marzo de 2021, el citado Departamento Ministerial realizó las siguientes alegaciones:

En respuesta a esta reclamación se hace constar lo siguiente: La solicitud inicialmente presentada por el Sr. XXXXXXXXXX, una vez analizada, ha sido respondida, concediendo el acceso a la información requerida, mediante resolución de fecha 3 de marzo de 2021, la cual se adjunta.

4. Mediante la citada Resolución de 3 de marzo de 2021, la DIRECCIÓN GENERAL DE CARTERA COMUN DE SERVICIOS DEL SNS Y FARMACIA (MINISTERIO DE SANIDAD) contestó al solicitante lo siguiente:

Una vez analizada la solicitud, esta Dirección General resuelve conceder el acceso a la información:
1. El ministerio publicó una carta de abril en la que pedía a esa empresa la reposición a la mayor brevedad posible en su integridad de las mascarillas FFP2 retiradas. Solicito conocer en qué fecha repuso las defectuosas por unas nuevas, qué cantidad de nuevas aportó y de qué marca y modelo eran, si tuvo un coste adicional para el Estado o esa sustitución corrió a cargo de la empresa china y qué cantidad de mascarillas defectuosas se devolvieron a la empresa china.
Se adjunta el Acta de recepción y documentos adjuntos. En el Anexo I se detallan las entregas de las mascarillas que posteriormente se devolvieron según requerimiento de fecha de 21 de abril de 2020. En el Anexo II se detalla las entregas por la totalidad de los 8.800.000 unidades de mascarillas de protección respiratorio FFP2. Las nuevas mascarillas eran:

• 2.800.000 uds Manufacturer: Guangzhou Carrot mall Network Technologies CO., Ltd: IVROU modelo IRYS-01
• 6.000.000 uds de Guangxi Shilin Jasmine Biothecnology Group Co., Ltd

La sustitución de las mascarillas corrió a cargo de la empresa china y no supuso ningún coste adicional para el Estado. Para la devolución de las mascarillas se habilitó un procedimiento de recogida en cada punto de entrega y posteriormente se produjo su destrucción. El número de unidades totales destruidas comunicadas asciende a 1.626.975.
2. En esa carta de abril, además, el ministerio le pedía a la empresa la reposición a la mayor brevedad posible en su integridad de las mascarillas FFP2 retiradas, así como de las restantes no suministradas. Solicito conocer cuáles y cuántas eran las mascarillas restantes no suministradas y si se referían a mascarillas del mismo contrato del lote defectuoso o si hubo un nuevo contrato con esa empresa. En caso de que hubiera un nuevo contrato, solicito una copia de este. En caso de que haya cualquier otro contrato o compra del ministerio con esa empresa, solicito una copia de estos.
Según consta en Memoria justificativa del expediente de contratación, de fecha 20 de marzo de 2020, se adquirieron Mascarillas de protección respiratoria FFP2:

• 2.100.000 unidades FACE MASK, TYPE FFP2 – Manufacturer: GarryGalaxy Biothecnology Co. Ltd.
• 700.000 unidades FACE MASK, TYPE FFP2 – Manufacturer: HeNan YADU Industrial Co. Ltd
• 6.000.000 unidades FACE MASK, TYPE FFP2 – Manufacturer: Shangay Dasheng Health Products Manufacture Co. Ltd.

El proveedor, debido a la situación del mercado chino con la pandemia a nivel internacional, modificó los fabricantes propuestos en la memoria justificativa y las cantidades a suministrar por cada uno de ellos de la siguiente manera:

• 2.100.000 uds Manufacturer: GarryGalaxy Biothecnology Co. Ltd.
• 700.000 uds Manufacturer: GarryGalaxy Biothecnology Co. Ltd.
• 6.000.000: Manufacturer: Guangxi Shilin Jasmine Biothecnology Group Co., Ltdf

Las mascarillas restantes no suministras eran las 700.000 unidades Manufacturer: GarryGalaxy Biothecnology Co. Ltd. y se referían al mismo contrato del lote defectuoso. Se adjuntan los contratos cuya empresa adjudicataria fue la misma.
3. Solicito el desglose del primer contrato de compra de 8,8 millones de mascarillas adquiridas a Hangzhou Running Trading Co: que se me desglose en qué fechas llegaron esos casi nueve millones de mascarillas. Indicando la cantidad y el tipo y modelo de mascarillas que fueron llegando y en qué fecha llegaron a España cada cantidad y modelo de estas.
Con fecha 21 de abril de 2020 se notificó requerimiento a Hangzhou Ruining Trading CO., LTD dado que dado que los bienes suministrados correspondiente al fabricante GarryGalaxy Biothecnology Co. Ltd no eran aptos para el fin pretendido, requiriendo por tanto su cese inmediato y su reposición a la mayor brevedad posible. En consecuencia, los fabricantes y las cantidades recibidas conformes a lo establecido en el contrato fueron las siguientes:

• 2.800.000 uds Manufacturer: Guangzhou Carrot mall Network Technologies CO., Ltd: IVROU modelo IRYS-01
• 6.000.000 uds de Guangxi Shilin Jasmine Biothecnology Group Co., Ltd

Todas sus entregas están detalladas en el Acta de recepción y documentos adjuntos al Acta.

5. El 12 de marzo de 2021, en aplicación del art. 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se dio audiencia al reclamante para que formulase las alegaciones que estimara pertinentes. Mediante escrito de entrada 12 de abril de 2021, el reclamante realizó las siguientes alegaciones:

El Ministerio de Sanidad sí ha entregado ahora casi todo lo solicitado, pero solicito que se siga adelante con la reclamación ya que hay un punto de mi solicitud que aún no han aclarado. Es lo siguiente: "Solicito conocer en qué fecha repuso las defectuosas por unas nuevas". Sanidad me indica la fecha de llegada de las mascarillas defectuosas que tuvo que devolver y de todas las restantes que llegaron, pero no indica de las siguientes qué llegaron cuáles eran las que venían a reponer las defectuosas. No se puede conocer con lo aportado, por lo tanto, en qué fecha la empresa china repuso las mascarillas defectuosas por unas nuevas, que es un punto clave en mi solicitud de acceso. El resto de puntos sí han sido satisfechos con la información aportada por el ministerio aunque fuera de plazo y ya en el proceso de reclamación ante el Consejo, socavando así mi derecho de acceso a la información como ciudadano.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en conexión con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a su eventual impugnación en vía contencioso-administrativa, se presenten frente a las resoluciones expresas o presuntas recaídas en materia de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, reconoce el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendiendo por tal según dispone su artículo 13

   "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones"

   . De este modo, la Ley delimita el ámbito material del derecho a partir de un concepto amplio de información, que abarca tanto documentos como contenidos específicos y que se extiende a todo tipo de "formato o soporte", a la vez que acota su alcance exigiendo la concurrencia de dos requisitos vinculados con la naturaleza "pública" de las informaciones: (a) que se encuentren "en poder" de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas "en el ejercicio de sus funciones".
3. Por otra parte, el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que

   La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante.

   En el presente caso, tal y como consta en los antecedentes, la solicitud de información tuvo entrada en el órgano competente para resolver el 8 de enero de 2021, por lo que, el Ministerio de Sanidad disponía hasta el 8 de febrero de 2021 para resolver y notificar. Sin embargo, hasta el 3 de marzo de 2021 el Ministerio no ha resuelto sobre la solicitud de acceso, una vez presentada reclamación ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, por desestimación por silencio administrativo en virtud de lo establecido en el artículo 20.4 de la LTAIBG. A la vista de ello, es obligado recordar que esta práctica no resulta conciliable ni con la letra de la LTAIBG ni con la finalidad perseguida por el legislador, de la cual dejó constancia en el Preámbulo al indicar que "con el objeto de facilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública la Ley establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta".
4. Respecto al fondo del asunto, cabe señalar que el solicitante considera, según consta en su respuesta al trámite de audiencia concedido, que le ha sido facilitada por el Ministerio la información solicitada sobre la compra de mascarillas a la empresa china Hangzhou Running Trading y el suministro de un lote de mascarillas defectuosas en vía de reclamación, a excepción de en qué fecha repuso las defectuosas por unas nuevas. En concreto, manifiesta el reclamante que Sanidad le indica la fecha de llegada de las mascarillas defectuosas que tuvo que devolver y de todas las restantes que llegaron, pero no indica de las siguientes qué llegaron cuáles eran las que venían a reponer las defectuosas. No se puede conocer con lo aportado, por lo tanto, en qué fecha la empresa china repuso las mascarillas defectuosas por unas nuevas, que es un punto clave en su solicitud de acceso. Dicho esto cabe señalar, que en el "Acta de recepción y conformidad" que se acompaña a la resolución sobre acceso, se puede comprobar (i) que las entregas de las mascarillas que posteriormente se devolvieron según requerimiento de fecha de 21 de abril de 2020 —que formaban parte de las 8.800.000 unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2 contratadas— se entregaron entre finales de marzo y principios de abril, y (ii) que la totalidad de las 8.800.000 unidades de mascarillas de protección respiratoria FFP2 contratadas, incluidas por tanto las que habían sido devueltas, fueron entregadas el 21, 22 y 30 de julio, y una pequeña parte el 1 de septiembre de 2020. Teniendo en cuenta lo anterior, entendemos que la "reposición" de las mascarillas devueltas se hizo dentro de la entrega de la totalidad de las 8.800.000 unidades contratadas, por lo que, no consta una fecha concreta de "reposición" sino las fechas de entrega de la totalidad —en las que se incluyen—, que como se ha indicado y consta en el expediente se produjeron el 21, 22 y 30 de julio, y 1 de septiembre de 2020. En consecuencia, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno el Ministerio ha facilitado toda la información solicitada, incluida la que consta disponible sobre la fecha de "reposición" de las mascarillas defectuosas, dado que, como se ha indicado, según se desprende de la documentación e información facilitada, la reposición no se hizo aparte sino con la entrega total.
5. En casos como este, en que la información solicitada se ha proporcionado fuera del plazo concedido al efecto por la LTAIBG y una vez que se ha presentado reclamación ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, hemos venido entendiendo que debe reconocerse, por un lado, el derecho del interesado a obtener la información solicitada, y, por otro, tener en cuenta el hecho de que la información se le ha facilitado completa si bien, como decimos, una vez presentada la reclamación prevista en el artículo 24 de la LTAIBG. Por lo tanto, la presente reclamación debe ser estimada pero únicamente por motivos formales, dado que la información solicitada ha sido proporcionada una vez transcurrido el plazo legal establecido y como consecuencia de la presentación de la reclamación ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sin que sea preciso realizar ulteriores trámites. Por las razones expuestas, la presente reclamación ha de ser estimada por motivos formales.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede ESTIMAR por motivos formales la reclamación presentada, con entrada el 25 de febrero de 2021, frente al MINISTERIO DE SANIDAD.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.