El solicitante pidió al ICAC el texto completo de una resolución sancionadora contra PriceWaterhouseCoopers y su informe de propuesta. La administración denegó el acceso alegando deber de secreto y confidencialidad. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estimó la reclamación, considerando que la información es pública y necesaria para la rendición de cuentas.
Puntos clave de la argumentación
Texto completo
ANTECEDENTES
1. Solicitud de acceso
Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA DE CUENTAS (ICAC), adscrito al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 16 de enero de 2019, la siguiente documentación:
AERIS INVEST interesa conocer y tener acceso completo a la información pública siguiente, relacionada con la Resolución de 25 de abril de 2018, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publican las sanciones por infracciones graves impuestas a la sociedad de auditoría de cuentas “PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L.” y a su socio auditor (...):
- El texto completo de la Resolución administrativa sancionadora, de 26 de febrero de 2016, dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo fallo se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (en adelante "B.O.E") de 13 de junio de 2018.
- Interesa a esta parte el texto completo de la Resolución por cuanto la Resolución de 25 de abril de 2018, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publican las sanciones por infracciones graves impuestas a la sociedad de auditoría de cuentas "PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L." y a , publicada en el B.O.E de 13 de junio de 2018, únicamente transcribe el fallo de la Resolución de 26 de febrero de 2016, faltando la exposición de hechos y los fundamentos de derecho.
- El Informe propuesta en que se basa la mencionada Resolución administrativa sancionadora.
- Interesa a esta parte el texto completo de la Propuesta de Resolución del procedimiento sancionador abierto frente a la sociedad de auditoría de cuentas "PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L." y a , y en la que, de conformidad con el artículo 69 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas y el artículo 89 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se fijan de forma motivada los hechos que se consideran probados y su exacta calificación jurídica, se determinan las infracciones que aquéllos constituyen y las sanciones que se proponen, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyen los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado.
Al respecto, es de aplicación la Resolución núm. 298/2017, de 18 de septiembre, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTBG), dictada en el expediente núm. de referencia R/0298/2017, que resuelve sobre la solicitud de acceso al texto completo de las resoluciones administrativas sancionadoras dictadas por la CNMV respecto a Popular Banca Privada, S.A. y Banco Popular Español, S.A., cuyos fallos fueron publicados en el B.O.E. Dicha pretensión fue estimada por el CTBG. En el presente caso hay que tener en cuenta que concurren las siguientes circunstancias: (1) Que la solicitud de acceso se presenta una vez ha finalizado el procedimiento administrativo sancionador y transcurrido un plazo más que suficiente desde la firmeza en vía administrativa de las sanciones impuestas por infracciones graves, y (2) Que existe un interés público superior que justifica el acceso a la información solicitada, como es la transparencia de la función supervisora del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre la actuación de una empresa de auditoría de cuentas que ha incumplido las normas de auditoría de las cuentas anuales de las sociedades Banco Popular Español, S.A. y Grupo Banco Popular, S.A. y sociedades Dependientes, empresas cuya actuación ha provocado la despatrimonialización de miles de afectados, entre ellos, AERIS INVEST en cuanto era accionista titular de un 3,5% del capital social de Banco Popular Español, S.A.
Por otro lado, los tribunales de justicia ya se han pronunciado sobre la interpretación restrictiva que debe realizarse de los límites al derecho de acceso a la información, al objeto de favorecer un acceso amplio. Así, la Sentencia núm. 85/2016 de 14 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 5, en el procedimiento ordinario 43/2015. Por otro lado, la Sentencia núm. 46/2017 de 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 2, en el procedimiento ordinario 39/2016.
También resulta de aplicación la Resolución de 20 de marzo de 2016, dictada en el Expediente núm. de referencia R/0013/2016, por la que el CTBG estima la pretensión de la Reclamante e insta a la CNMV a remitir la copia completa del expediente sancionador incoado a Barclays Bank, S.A., por el que se sancionó a la entidad financiera por una infracción muy grave que dio lugar a la Resolución publicada en el B.O.E, el 11 de diciembre de 2012.
A mayor abundamiento, la Resolución de 25 de abril de 2018, dictada en el Expediente núm. de referencia R/0044/2017, por la que el CTBG resuelve a favor del derecho de acceso a la información pública e insta a la CNMV a remitir a la Reclamante copia completa del expediente sancionador abierto frente a Banco Popular Español, S.A., por la que se sancionó a la entidad financiera con una infracción muy grave y que dio lugar a la resolución publicada en el B.O.E, el 10 de agosto de 2016.
No obstante, no interesa a esta parte el acceso y copia completa del expediente sancionador incoado a la sociedad de auditoría de cuentas "PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L." y a , sino únicamente el texto completo de la Resolución administrativa sancionadora, de 26 de febrero de 2016, dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo fallo ya se ha publicado en el B.O.E de 13 de junio de 2018 y el Informe propuesta en el que se basa la mencionada Resolución.
Por todo ello, solicito tenga por presentado este escrito con la documentación que se acompaña, lo admita y, de conformidad, acuerde reconocer el derecho de AERIS INVEST, S.A.R.L. a acceder y obtener copia de (i) el texto completo de la Resolución administrativa sancionadora, de 26 de febrero de 2016, dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y (ii) el Informe propuesta en que se basa la mencionada Resolución administrativa sancionadora, y, en consecuencia, se le facilite la información/documentación requerida en el formato indicado.
2. Resolución del ICAC
Mediante resolución de 12 de febrero de 2019, el ICAC contestó al reclamante lo siguiente:
PRIMERO.- Procede analizar si la información objeto de solicitud constituye el supuesto de información pública previsto en el artículo 13 de la LTAIBG y, por tanto, si la tramitación de la misma debe realizarse conforme al procedimiento establecido en dicha Ley.
El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante, ICAC) tiene atribuida la competencia sancionadora, en materia de auditoría de cuentas por el artículo 68 de la LAC. Los solicitantes amparan su solicitud en la LTAIBG, debiendo señalarse que no hay establecida en dicha norma legal ninguna obligación de dar publicidad a las resoluciones sancionadoras de este Instituto o a otros documentos integrantes de los expedientes, como es el caso de las propuestas de resolución, en materia de auditoría de cuentas.
SEGUNDO.- La Disposición Adicional Primera de la LTAIBG en su apartado 2 establece que "se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información".
La propia LAC es la que establece, por un lado, la obligación de secreto de los auditores de cuentas al determinar en su artículo 31 que "el auditor de cuentas firmante del informe de auditoría, la sociedad de auditoría así como los socios de ésta, los auditores de cuentas designados para realizar auditorías en nombre de la sociedad de auditoría y todas las personas que hayan intervenido en la realización de la auditoría estarán obligados a mantener el secreto de cuanta información conozcan en el ejercicio de su actividad, no pudiendo hacer uso de la misma para finalidades distintas de las de la propia auditoría de cuentas, sin perjuicio del deber de denuncia contemplado en el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."
El artículo 32 reconoce al ICAC la excepción a esta obligación de secreto. La actividad de los auditores de cuentas consiste en la revisión y verificación de documentos contables con objeto de emitir un informe que pueda tener efectos frente a terceros. Una de sus modalidades es la que recae sobre las cuentas anuales de las empresas con el fin previsto en la Ley para verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el periodo examinado, de acuerdo con el Código de Comercio y demás legislación aplicable.
Resulta así que el objeto material sobre el que recae la actividad auditora son las cuentas anuales que están obligadas a formular las empresas y otras entidades con arreglo al Código de Comercio y demás legislación aplicable, para cuya correcta realización puede recabar el auditor cuanta información resultante de la actividad de la empresa o entidad auditora deba reflejarse o determine asientos o anotaciones a practicar en la contabilidad de aquéllas y, por tanto, con incidencia en las cuentas anuales objeto de auditoría.
Pues bien, si el auditor debe mantener el secreto de la información que recibe para el ejercicio de su actividad y esa información se refiere a operaciones de la empresa auditada que han de reflejarse en la contabilidad, es la declaración legal del carácter secreto de la contabilidad la que determina el deber de secreto de quienes conocen su contenido y, por tanto, del auditor y demás personas y entidades que por razón de sus funciones han de conocer la información contable de una empresa. Así las cosas, es el artículo 32 del Código de Comercio la norma que contiene el secreto de la contabilidad como técnica de protección de la información que contiene relativa a la actividad de la empresa o entidad y de su situación patrimonial, económica y financiera, y la que, igualmente, va a determinar el régimen jurídico de ese secreto, es decir, su extensión o ámbito subjetivo de eficacia, en los términos que aquí se exponen y, como no podría ser de otra forma, según lo que dispongan las Leyes.
El artículo 60 de la LAC establece la confidencialidad del ICAC. Por otro lado, la LAC en su artículo 82, de acuerdo con las especialidades del procedimiento sancionador administrativo, establece el régimen de publicidad respecto de las sanciones impuestas a los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría, en materia de auditoría de cuentas, en ejercicio por este Instituto de su competencia sancionadora en dicha materia, atribuida por el precitado artículo 68 del mismo texto legal. El citado artículo 82 de la LAC establece, en función del tipo de infracción sancionada y una vez que haya ganado firmeza la sanción en vía administrativa, un mecanismo de publicación en el Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas e incluso en el Boletín Oficial del Estado, cuando se trate infracciones cometidas en relación con trabajos de auditoría de entidades de interés público, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, que está limitado a la parte dispositiva de las resoluciones que hayan ganado firmeza en vía administrativa.
TERCERO.- Asimismo, de conformidad con el artículo 4 de la LPACAP, tendrán la consideración de interesados en un procedimiento:
- a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.
- b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
- c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
En cuanto a lo previsto en la letra b), cabe rechazar considerar a un tercero como titular de los derechos subjetivos a que se refiere dicha letra, ya que no pueden atribuírseles derechos subjetivos de clase alguna que puedan verse afectados por la resolución del procedimiento sancionador dado que éste se dirige exclusivamente a dirimir la exigencia de las responsabilidades administrativas que pudieran exigirse a quienes ejercen la actividad de auditoría de cuentas regulada en la Ley de Auditoría de Cuentas.
En lo que se refiere al interés legítimo contemplado en la letra c) citada, tampoco cabe reputar a un tercero como titular de dichos intereses, toda vez que los únicos intereses que pueden resultar afectados por la resolución dictada en el expediente sancionador son los intereses de los imputados, esto es, de quienes ejercen la actividad auditora, pero no de terceros, por cuanto que dicho acto en ningún caso puede afectar a la esfera jurídica de éstos, de suerte que pudiera reportarle, de modo acreditado y efectivo, beneficio o perjuicio de alguna clase, siendo dicho criterio el manifestado por el Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de abril de 1994, de 28 de diciembre de 1999 y 24 de enero de 2007).
En efecto, en un procedimiento sancionador no se dirimen intereses de terceros. Antes al contrario, su único objeto es depurar la posible responsabilidad administrativa en que hayan podido incurrir los auditores de cuentas y sociedades de auditoría en el ejercicio de su actividad auditora, sin perjuicio de que los eventuales intereses de los terceros puedan defenderse ante las correspondientes instancias judiciales. Así se manifestó el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de enero de 2007 y en su sentencia de 5 de febrero de 2003.
La mención en el artículo 60 de la LAC como personas que pueden tener acceso a la documentación a "quienes estén autorizados por ley" no puede entenderse en el sentido amplio de que cualquier persona esté amparada por la LTAIBG para obtener acceso a dicha información, sino que debe existir una autorización expresa a favor de determinadas personas en una norma de rango legal.
En virtud de lo anterior considerando la obligación de secreto que recae sobre el ICAC y el régimen de publicación previsto en la LAC, no existe, por tanto, la posibilidad legal de dar publicidad a las resoluciones u otros documentos obrantes en los expedientes sancionadores competencia de este Instituto, como es el caso de las propuestas de resolución o las resoluciones, en su integridad.
Si bien el artículo 14.1 establece que en los casos allí mencionados "el derecho de acceso podrá ser limitado", en este caso ha quedado suficientemente justificado que el derecho de acceso debe ser limitado, para garantizar el cumplimiento de la obligación de confidencialidad que recae sobre este Instituto.
Por todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la LAC, SE RESUELVE DENEGAR la petición de acceso planteada por AERIS INVEST, S.A.R.L, de conformidad con los artículos 14.1. e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás fundamentos de derecho expuestos.
No procede permitir el acceso a la Propuesta de Resolución ni a la Resolución del procedimiento sancionador incoado a la sociedad de auditoría "PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L." y a , siendo ellos los únicos interesados que pueden tener acceso a la documentación solicitada.
3. Reclamación del solicitante
Ante esta contestación, el reclamante presentó, mediante escrito de entrada el 11 de marzo de 2019, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, una reclamación en base a los siguientes argumentos resumidos:
Si bien el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas reconoce expresamente que la documentación solicitada constituye información pública, siendo en consecuencia de aplicación las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, entra posteriormente en la contradicción de afirmar que "no hay establecida en dicha norma legal ninguna obligación de dar publicidad a las resoluciones sancionadoras de este Instituto".
Es más, llega afirmar que el acceso a la información pública debe estar autorizada expresamente por una norma de rango legal. Dicha conclusión infringe la finalidad misma de la Ley 19/2013 que aboga por la transparencia proactiva y el acceso a la información pública como eje fundamental de toda actividad pública, como es la función supervisora del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, dejando desmerecido al absurdo el contenido de esta norma básica estatal al requerir la existencia de previsiones legales que reconozcan expresamente el derecho de acceso a cada uno de los datos ya calificados previamente de información pública.
Es más, el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido en el artículo 105. b) de la Constitución Española, considerado a nivel europeo e internacional como un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas.
La información solicitada no supone un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. En el supuesto que nos atañe, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas no ha justificado cuál es el concreto perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios que podría causar el acceso a la documentación solicitada. Tampoco ha aplicado con proporcionalidad el referido límite, pues no ha tenido en cuenta que la solicitud de acceso de fecha 16 de enero de 2019, se presenta una vez ha finalizado el procedimiento administrativo sancionador incoado a la sociedad de auditoría de cuentas "PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L." y a , y transcurrido un plazo más que suficiente desde la firmeza en vía administrativa de las sanciones impuestas por infracciones graves, cuyo fallo fue publicado en el B.O.E de 13 de junio de 2018 mediante la Resolución de 25 de abril de 2018. Todo ello, impide que puedan verse afectados los intereses protegidos por aquellos límites una vez ya se ha publicado la resolución firme en vía administrativa. A mayor abundamiento, el acceso se motiva en la existencia de un interés público superior que justifica el acceso a la información solicitada, como es la transparencia de la función supervisora del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre la actuación de una empresa de auditoría de cuentas que ha incumplido las normas de auditoría de las cuentas anuales de las sociedades Banco Popular Español, S.A. y Grupo Banco Popular, S.A. y sociedades Dependientes, empresas cuya actuación ha provocado la despatrimonialización de miles de afectados, entre ellos, AERIS INVEST en cuanto era accionista titular de un 3,5% del capital social de Banco Popular Español, S.A.
La Ley 22/2015 no dispone de un régimen específico en materia de acceso que suponga la aplicación supletoria de la Ley 19/2013. Si bien el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas justifica la denegación del acceso en la concurrencia del límite previsto en el artículo 14.1 apartado e) de la Ley 19/2013, seguidamente concluye erróneamente que la referenciada Ley tiene carácter supletorio por existir en materia de auditoría de cuentas un régimen jurídico específico de acceso a la información, contenido en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (en adelante, "Ley 22/2015"). No obstante, la Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013 no debe interpretarse extensivamente a cualquier legislación sectorial vigente, debiendo concurrir una serie de requisitos que puedan justificar la aplicación preferente de una normativa específica, y considerar así a la Ley 19/2013 como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso.
Así se acordó por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el Criterio Interpretativo núm. 8/2015 de 12 de noviembre. Teniendo en cuenta lo anterior, la Ley 22/2015 no puede considerarse normativa específica a estos efectos, de acuerdo con el Criterio aprobado por este CTBG, puesto que no establece de manera expresa la forma de acceso, ni la forma de dar el acceso, ni la forma de resolver sobre el mismo, ni los recursos administrativos o contencioso-administrativos de aplicación.(...)
La información solicitada no dispone de carácter Confidencial. El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas no justifica suficientemente cuál es esa confidencialidad que podría verse dañada si se proporciona la información solicitada, ni quién sería el efectivamente perjudicado, debiendo recordar nuevamente que la regla general es la de proporcionar la información y la excepción es la aplicación del límite.
De hecho, la normativa transcrita se refiere a la obligación de secreto del auditor de cuentas firmante del informe de auditoría respecto de los datos que haya podido conocer en el ejercicio de su actividad, y no del deber de confidencialidad del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas respecto de la publicación de la Resolución administrativa sancionadora firme.
Es más, lo cierto es que se limita a mencionar este compromiso de confidencialidad, pero acaba desestimando el acceso no por esta confidencialidad, sino por la supuesta concurrencia del límite al acceso previsto en el artículo 14.1 apartado e) de la Ley 19/2013.
Por todo ello, si atendemos a la normativa transcrita en la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, ni la Ley de Auditoría de Cuentas, ni el Código de Comercio, prevén disposición alguna sobre el carácter confidencial de la resolución administrativa sancionadora firme y del informe propuesta en que se basa la mencionada Resolución, por lo que procede conceder a AERIS INVEST el solicitado acceso.
AERIS INVEST titular del derecho de acceso a la información solicitada. En este punto, cabe destacar que el artículo 12 de la Ley 19/2013 reconoce a todas las personas el derecho a acceder a la información pública, no siendo necesario justificar la concurrencia de ningún interés o derecho legítimo, ex artículo 17.3, interés que no obstante ya se expuso por AERIS INVEST en su solicitud de acceso.(...)
No obstante, cabe indicar que el artículo 82 de la Ley 22/2015 únicamente prevé un régimen general de publicación de las resoluciones sancionadoras, no impidiendo ni prohibiendo que en caso de ejercicio del derecho de acceso a la información pública, pueda accederse al texto completo de la resolución administrativa sancionadora, y más cuando concurre un interés público superior que justifica el acceso a la información solicitada, como es la transparencia de la función supervisora del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre la actuación de una empresa de auditoría de cuentas que ha incumplido las normas de auditoría de las cuentas anuales de las sociedades Banco Popular Español, S.A. y Grupo Banco Popular, S.A. y sociedades Dependientes. Así se reconoce por la jurisprudencia ya transcrita en el presente escrito de alegaciones.(...)
4. Alegaciones del ICAC
Con fecha 14 de marzo de 2019, el Consejo de Transparencia remitió el expediente al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA, al objeto de que pudiera formular las alegaciones que considerase oportunas. Mediante escrito de entrada 15 de abril de 2019, el INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORÍA DE CUENTAS, adscrito al Ministerio, realizó las siguientes alegaciones resumidas:
En relación con los argumentos expuestos por el reclamante debe reiterarse lo ya señalado en la Resolución de 12 de febrero de 2016 en la que se denegaba el acceso.
Así, por un lado existe una obligación de secreto a cargo del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de la información que obre en su poder, en virtud de lo establecido en el artículo 60.1 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.
Por otro lado, existe además una limitación en relación con las personas que pueden tener acceso al contenido del expediente sancionador, perteneciendo la información solicitada a dicho contenido (artículo 91 del Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado mediante Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre).
La obligación de confidencialidad tiene su origen en el secreto de la contabilidad que regula el artículo 32 del Código de Comercio.
El artículo 30 quater de la Directiva 2014/56/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la "Publicación de sanciones y medidas" establece, en su apartado 1, el régimen general de publicación de las sanciones administrativas impuestas por las autoridades competentes de los Estados miembros a los auditores, que debe realizarse como mínimo en su sitio internet oficial.
En conclusión y en virtud de lo anterior considerando la obligación de secreto que recae sobre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, el régimen de acceso al contenido del expediente sancionador y el régimen de publicación previsto en la Ley de Auditoría de Cuentas, no existe, por tanto, la posibilidad legal de dar publicidad a las resoluciones u otros documentos obrantes en los expedientes sancionadores competencia de este Instituto, como es el caso de las propuestas de resolución o las resoluciones, en su integridad.
Es la propia Ley de Auditoría de Cuentas la que regula la obligación de transparencia del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sin incluir a este respecto la obligación de facilitar acceso a las Resoluciones sancionadoras a terceros que puedan ser titulares de un interés legítimo en conocer su contenido, pero cuyo interés debe ceder ante la obligación de confidencialidad que recae sobre este Instituto.
Por último, respecto a las manifestaciones efectuadas por el reclamante en el sentido de que no se habría justificado el perjuicio producido para la prevención, investigación o sanción de los ilícitos penales, debe señalarse que no resulta necesario justificar, en este caso que se haya producido dicho perjuicio, dado que en la Resolución reclamada lo que se indicaba como conclusión final del fundamento de derecho tercero es que en este caso el derecho de acceso debe ser en este caso limitado, para garantizar el cumplimiento de la obligación de confidencialidad que recae sobre este Instituto.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. Con estas premisas, debe acotarse el objeto de la presente reclamación a la información que obre en poder de la Administración en el momento de la solicitud de acceso y siempre teniendo como base que la finalidad de la LTAIBG es conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones.
3. Entrando en el fondo del asunto, ha de recordarse que el objeto de la solicitud de información y, por lo tanto, del análisis que va a realizarse en la presente resolución, es el acceso a la resolución sancionadora dictada por el ICAC con fecha 26 de febrero de 2016 así como el informe propuesta en que se basa dicha resolución. Frente a dicha solicitud de información, la Administración- el ICAC- considera que no hay establecida en dicha norma legal ninguna obligación de dar publicidad a las resoluciones sancionadoras de este Instituto o a otros documentos integrantes de los expedientes, como es el caso de las propuestas de resolución, en materia de auditoría de cuentas e invoca primeramente como argumento para denegar el acceso la Disposición Adicional Primera de la LTAIBG apartado 2, que establece que "se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información". Basa esta conclusión en que la propia Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC) es la que establece, por un lado, la obligación de secreto de los auditores de cuentas al determinar en su artículo 31 y 32 del Código de Comercio y demás legislación aplicable. Pues bien, si el auditor debe mantener el secreto de la información que recibe para el ejercicio de su actividad y esa información se refiere a operaciones de la empresa auditada que han de reflejarse en la contabilidad, es la declaración legal del carácter secreto de la contabilidad la que determina el deber de secreto de quienes conocen su contenido y, por tanto, del auditor y demás personas y entidades que por razón de sus funciones han de conocer la información contable de una empresa. Continua afirmando que el artículo 60 de la LAC establece la confidencialidad del ICAC y su artículo 82 establece, en función del tipo de infracción sancionada y una vez que haya ganado firmeza la sanción en vía administrativa, un mecanismo de publicación en el Boletín del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas e incluso en el Boletín Oficial del Estado que está limitado a la parte dispositiva de las resoluciones que hayan ganado firmeza en vía administrativa. En relación a estos argumentos, cabe recordar que, desde su entrada en vigor en diciembre de 2014, la LTAIBG ampara el derecho de todas las personas a acceder a información en poder de los sujetos obligados por la norma, entre ellos, el ICAC. Un derecho que diversos pronunciamientos judiciales- además del propio Preámbulo de la Ley- definen como de carácter amplio y escasos límites y respecto del que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el siguiente sentido:
"Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.(…)Sentencia de 16 de octubre de 2017, dictada en el Recurso de Casación nº 75/2017
4. Respecto a la aplicación de la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la LTAIBG este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha elaborado el Criterio Interpretativo CI/008/2015, de 12 de noviembre, relativo a la aplicación de la Disposición Adicional Primera, punto 2, de la Ley 19/2013. Este Criterio señala que la mencionada Disposición Adicional tiene como objetivo " la preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la misma, prevea condiciones de acceso etc. Por ello, sólo cuando la norma en cuestión contenga una regulación específica del acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento, podrá considerarse a la LTAIBG como supletoria en todo lo relacionado con dicho acceso. La interpretación contraria conduciría, adicionalmente, al absurdo de que sectores enteros de la actividad pública o determinados órganos territoriales quedaran exceptuados de la aplicación del régimen de acceso previsto en la LTAIBG, siendo ésta, como es, una ley básica y de general aplicación. En definitiva, solamente aquellos sectores u órganos que cuenten con una normativa que prevea un régimen específico de acceso a la información que los redactores de la LTAIBG han entendido necesario preservar, aplicarán directamente dicho régimen y siempre con ésta última como norma supletoria." En este sentido, se debe citar el precedente R/0298/2017, tramitado en este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en el que se solicitaba el texto completo de las resoluciones administrativas sancionadoras cuyos fallos se han publicado en el B.O.E respecto a Popular Banca Privada, SA (B.O.E de 31 de diciembre de 2016) y Banco Popular Español, SA (B.O.E de 10 de agosto de 2016) y en el que se acordó ESTIMAR la Reclamación presentada. Los fundamentos jurídicos empleados para tomar esta decisión fueron los siguientes:
"Por ser de interés, se señala el expediente R/0044/2017, resolución de 25 de abril de 2017, en el que el objeto de la solicitud de información planteada era el siguiente: copia completa del expediente sancionador abierto frente a Banco Popular Español, S.A., de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el que se sancionó a esa entidad con una infracción muy grave y que dio lugar a la resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado el 10 de agosto de 2016, en formato digital mediante su entrega en un dispositivo. Es decir, a diferencia del presente caso en que se solicita tan sólo el acceso a las resoluciones- entendidas como decimos como las órdenes ministeriales en base a las cuales son impuestas las sanciones publicadas-, en el caso resuelto en la reclamación R/0044/2017, se solicitaba el acceso al expediente completo que dio origen a la sanción publicada en el BOE de 10 de agosto de 2016- a la que también se refiere la solicitud origen de esta reclamación-. En la resolución del mencionado expediente de reclamación, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ante una argumentación de la CNMV prácticamente idéntica a la mantenida en el presente caso, razonaba lo siguiente: (…) En primer lugar, y por ser el eje central de la argumentación realizada, deben hacerse una serie de consideraciones relativas a la no aplicación de la LTAIBG a la solicitud de información presentada sino de la normativa sectorial específica y, concretamente, el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Así, la CNMV vuelve a incidir en el argumento de que la información solicitada debe entenderse amparada por el deber de confidencialidad que impone la Ley del Mercado de Valores respecto de toda información obtenida o generada por dicho organismo en ejercicio de las competencias supervisoras que tiene lealmente atribuidas. En este punto, la CNMV indica en su escrito de alegaciones la existencia de un registro público, donde se contiene la información a la que pueden acceder los ciudadanos respecto de las sanciones impuestas por el organismo y entiende que el resto de la información vinculada al desarrollo de sus funciones, debe quedar sujeta a la confidencialidad. Deber de confidencialidad que, recalca, se ve reforzado por la previsión contenida en su Reglamento de Control Interno que atribuye carácter reservado a todo informe, documento, dato u otra información de que disponga la CNMV en ejercicio de las funciones que le corresponden legalmente. Sobre este último punto, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no puede apoyar un argumento que pretender hacer prevalecer lo previsto en un Reglamento de Control Interno como el mencionado por la CNMV sobre el derecho de acceso a la información, de anclaje constitucional y garantizado por la LTAIBG respecto del que los Tribunales de Justicia ya se han pronunciado indicando que el acceso a la información es la regla general, configurado de manera amplia, y los límites, la excepción". (Sentencia nº 85/2016 de 14 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, en el procedimiento ordinario 43/2015). Por otro lado, debe traerse a colación en este punto lo ya indicado por este Consejo de Transparencia en la resolución dictada en el último de los expedientes de reclamación antes mencionados. (…)la CNMV entiende que debe conectarse el articulo 90 Ley 28/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) con la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la LTAIBG, que prevé que se regirán por su normativa específica las materias que tengan previsto un régimen jurídico de acceso a la información, como el definido en dicho precepto. El precitado artículo 90 de la LMV (actual artículo 248 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) señala que las informaciones o datos confidenciales conocidos por la CNMV en el ejercicio de sus funciones no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad, salvo que los interesados hagan públicos los hechos a que aquella se refiera. En este sentido, este Consejo de Transparencia tiene asentado el criterio de que la Disposición Adicional Primera transcrita vincula la aplicación supletoria de la LTAIBG a la existencia de una normativa específica que prevea un régimen de acceso a la información, también específico. Si analizamos el precitado artículo 90 de la LMV vemos cómo la misma viene referida a la prohibición de dar a terceros información o datos confidenciales. Este sistema, a salvo de las materias, informaciones o documentos que puedan calificarse como secreto profesional o confidenciales dado que, como consecuencia de ello, no son accesibles, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, no puede considerarse equivalente a un régimen jurídico específico de acceso a la información. De hecho, a nuestro entender, la mencionada Disposición Adicional Primera tiene como objetivo la preservación de otros regímenes de acceso a la información que hayan sido o puedan ser aprobados y que tengan en cuenta las características de la información que se solicita, delimite los legitimados a acceder a la misma, prevea condiciones de acceso etc. Este sería el caso, por ejemplo, de la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (a la que, de hecho, se refiere el apartado 3 de la disposición adicional primera recalcando la aplicación supletoria de la LTAIBG al régimen de acceso a la información medioambiental regulado en esa norma) o el Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, cuyos artículos 23 a 32 regulan el procedimiento de acceso a documentos y archivos. O el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario titulado, precisamente, Del acceso a la información catastral. Podemos concluir, por tanto, que la LMV no prevé un específico procedimiento de acceso a la información pública y que, en el caso que nos ocupa, no es de aplicación la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la LTAIBG. Es decir, si nos atenemos a la literalidad del apartado 1 del precepto indicado, 1. Las informaciones o datos confidenciales que la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otras autoridades competentes hayan recibido en el ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección previstas en esta u otras leyes no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad. La reserva se entenderá levantada desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a que aquella se refiera. Debe considerarse que no todas las informaciones que obtenga o genere la CNMV en ejercicio de sus funciones tiene el carácter de confidencial como parece entender dicho organismo, sino sólo aquellas informaciones o datos que tengan tal carácter (derivado, puede entenderse de su naturaleza, algo que debe ser analizado caso por caso a nuestro juicio) y que hayan sido recibidos en ejercicio de sus funciones de supervisión e inspección. Es decir, debe darse la naturaleza de confidencial en la información concreta y ésta debe haber sido recibida por la CNMV. Ello no excluye, claramente a nuestro juicio, toda la información relativa a un expediente sancionador como parece entender la CNMV en este caso. En definitiva, no se dan, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y como se ha manifestado en los antecedentes tramitados por este organismo, las circunstancias requeridas para entender de aplicación la Disposición adicional primera, apartado 2 de la LTAIBG que dispone que Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información en el sentido en que la misma ha sido interpretado en ejercicio de las competencias legalmente atribuidas a este Consejo por el artículo 38.2 a) en el criterio nº 8 de 2015 ya mencionado. Por otro lado, y en lo relativo al resto de los argumentos señalados por la CNMV se reproducen a continuación lo indicado por este Consejo de Transparencia en la resolución dictada en el precitado expediente de reclamación R/0013/2016, por coincidir esencialmente el contenido de la argumentación y, por lo tanto, la respuesta dada a la misma en los expedientes previos de reclamación sustanciados. (…) Igualmente, manifiesta la Administración que es de aplicación al presente supuesto el articulo 14.1 j) de la LTAIBG, que permite limitar el derecho de acceso cuando acceder a la información suponga un perjuicio para el secreto profesional. En efecto, la ley de transparencia prevé que el derecho acceso a la información pública pueda ser limitado cuando el conocimiento de la información suponga un perjuicio a alguno de los bienes o intereses, de carácter público o privado, señalados en el artículo 14, precepto que, precisamente, atiende al equilibrio necesario entre la transparencia y la protección de dichos bienes e intereses que puedan estar presentes en un caso concreto. Es criterio ya asentado de este Consejo que los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, no se aplican directamente, sino que, de acuerdo con la literalidad del texto de su apartado 1, "podrán" ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos, sino que su aplicación deberá estar ligada con la protección concreta de un interés legítimo. En este sentido, por lo tanto, su aplicación no será en ningún caso automática, sino que, antes al contrario, deberá analizarse si la concesión del acceso a la información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional del límite, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y, especialmente, a la posible existencia de un interés superior que, aún produciéndose un daño, justifique la publicidad o el acceso (test del interés). (…) En el presente caso, la CNMV está sometida más que al secreto profesional, al deber de confidencialidad respecto de las informaciones o datos conocidos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, ello no impide dar la información que se le solicita, dejando al margen del conocimiento de terceros aquella que se considera que afecta a la esfera de derechos o intereses del imputado en los procedimientos sancionadores tramitados, en este caso Barclays Bank, S.A., por ser información estrictamente confidencial. Esta posibilidad está contemplada en el artículo 16 de la LTAIBG, que señala que En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido. En este caso, deberá indicarse al solicitante que parte de la información ha sido omitida. Es decir, si la CNMV entiende que existen documentos en los expedientes sancionadores solicitados que contienen información que pueda afectar al secreto profesional, puede y debe excluirlos u omitirlos, proporcionando el resto de documentos al Reclamante e informando a éste de qué parte de la información ha sido omitida y por qué. Lo que no puede hacerse, a juicio de este Consejo de Transparencia, es declarar secreto todo el expediente, por las razones que exponemos a continuación: acudiendo al antecedente existente en este Consejo de Transparencia (expediente R/0112/2015) - invocado por la Administración y que guarda identidad de objeto con el presente - se observa que se instó a la propia CNMV, mediante Resolución de fecha 14 de julio de 2015, a que proporcionara información al Reclamante sobre la copia completa de los expedientes sancionadores relativos a las resoluciones de 16 de enero de 2014, de la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, por la que se publica dos sanciones por infracciones grave y muy grave impuestas al Banco XXXXXX, con los siguientes condicionamientos: No debe incluirse información sobre datos de carácter personal de personas físicas que, de existir, deben ser anonimizados o disociados. Debe facilitarse información que no ponga en peligro el secreto profesional o la confidencialidad debida, a juicio de la CNMV. En estos supuestos, debe informarse al Reclamante de qué tipo de información no se le proporciona y por qué. En respuesta a dicha Resolución, la CNMV remitió al Reclamante, con copia a este Consejo, la siguiente información o documentación, entre otras:(…) Igualmente, al entender la CNMV que existía información que debía ser preservada en aplicación del deber de confidencialidad, se le denegó al Reclamante información relativa a correos electrónicos, bases de datos identificativas de clientes, datos de apoderados, códigos de contratos, datos sobre reclamaciones de clientes, datos personales de clientes, cuentas bancarias, extractos bancarios, datos sobre aplicaciones entre clientes de la entidad, así como otra información de carácter personal. Si existe un precedente bastante similar al caso que ahora nos ocupa en el que se proporcionó al Reclamante información sobre un expediente sancionador incoado a una determinada entidad bancaria, no se entiende la negativa a proporcionar el mismo tipo de información que en el supuesto anterior. Teniendo en cuenta, además, que no han cambiado desde entonces las circunstancias objetivas ni subjetivas que permitieron divulgar esa información. En definitiva, este Consejo de Transparencia entiende que no se debe aplicar el límite invocado por la Administración. Teniendo en cuenta lo anterior, debe entrarse a analizar los otros dos límites expresamente invocados por la CNMV en este caso, los mencionados en el artículo 14.1 letras e) y g) que prevén que el derecho de acceso podrá ser limitado cuando el acceso suponga un perjuicio para: e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. Para un mejor análisis de la posible aplicación a este caso de los límites alegados, debe recordarse cuál es el objeto de la solicitud: copia del expediente sancionador abierto frente a Banco Popular Español, S.A., de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el que se sancionó a esa entidad con una infracción muy grave y que dio lugar a la resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado el 10 de agosto de 2016. A este respecto, debe indicarse lo siguiente: Se trata de un procedimiento sancionador ya finalizado y que ha devenido en la imposición de una sanción por infracción muy grave. Dicha sanción ha sido objeto de publicidad en aplicación del artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores que dispone que Las sanciones por infracciones muy graves y graves serán publicadas en el «Boletín Oficial del Estado» una vez que sean firmes en la vía administrativa. Es decir, por tratarse de conductas que implicaban la comisión de las infracciones consideradas como más perjudiciales (calificadas como graves y muy graves), el propio Legislador entendió que su conocimiento debía ser público a través de su inserción en el Boletín Oficial. Por lo tanto, se trata de un ilícito, en este caso administrativo, cuya comisión ya ha sido constatada y objeto de sanción. Por otro lado, el expediente sobre el que versa la solicitud viene referido a un procedimiento sancionador concreto, identificado y cuyo resultado ya es público y, por lo tanto, conocido, sin que quepa entender, con tales circunstancias, que pudieran verse afectadas las funciones conferidas a la CNMV de supervisión y control del Mercado de Valores. Además, debe señalarse que este Consejo de Trasparencia y Buen Gobierno ya ha indicado en las resoluciones precedentes cuyo objeto de reclamación coincidía con el presente, que el acceso podría excluir la información que, motivadamente y a juicio de la CNMV incluyera datos confidenciales, mencionando al solicitante esta exclusión. Por todas estas consideraciones y entendiendo que, como ya ha sido indicado por los Tribunales de Justicia y se ha mencionado anteriormente, los límites al derecho de acceso deben entenderse como una excepción, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno considera que no existen argumentos que permitan concluir que el acceso a la información solicitada pudiera perjudicar los límites aludidos. Finalmente, debe entrarse a valorar la afirmación realizada de que no cabe el acceso parcial al entender que todo el expediente está sujeto a los límites señalados. Así, además de reproducir los argumentos anteriores respecto que no puede entenderse de aplicación los límites que se mencionaban en el escrito de alegaciones atendiendo a las circunstancias del caso, no se comparte el argumento de que todo un expediente sancionador, y más cuando ya existen dos precedentes en los que la propia CNMV ha hecho un análisis detallado de los documentos contenidos en otros expedientes sancionadores y ha proporcionado información que no tenía consideración de confidencial, pueda entenderse como reservado. Debe tenerse en cuenta, además, que la información solicitada entronca directamente con el objetivo de la LTAIBG que aboga por la transparencia de la actuación pública y de rendición de cuentas de la misma, señalado en su Preámbulo considera de relevancia que los ciudadanos conozcan cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones. Por todos los argumentos señalados debe entenderse que la presente reclamación debe ser estimada El acceso proporcionado puede excluir los datos informaciones que, motivadamente y atendiendo a su naturaleza concreta, la CNMV considere que deba ser preservada en aplicación del deber de confidencialidad. En tal caso, se le debe informar al interesado de dicha circunstancia”. Atendiendo a las similitudes de los casos planteados ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno así como de las argumentaciones de la CNMV, todas ellas objeto de análisis en la resolución reproducida, entendemos que los mismos argumentos debe ser de aplicación al caso que nos ocupa. Esta conclusión queda amparada por la existencia de precedentes en los que la CNMV ha proporcionado documentación relativa a expedientes sancionadores finalizados, sin que quepa ahora argumentar que “se ha llevado a cabo un mayor análisis de la normativa de aplicación, así como de los fundamentos que motivan la denegación de acceso” y por los argumentos en base a los cuales el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha reconocido el derecho a acceder a información más completa de la que hoy se solicita. Por otro lado, los Tribunales de Justicia ya se han pronunciado sobre la interpretación restrictiva que debe realizarse de los límites al derecho de acceso a la información, al objeto de favorecer un acceso amplio: Así, la Sentencia nº 85/2016 de 14 de junio de 2016, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, en el procedimiento ordinario 43/2015 señala lo siguiente: (…) la citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la misma configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos”. -“Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo (…) Por otro lado, la Sentencia nº 46/2017 de 22 de junio de 2017, dictada po r el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 2, en el procedimiento ordinario 39/2016 concluía lo siguiente: El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia ." Finalmente, debe también señalarse que el objeto de la solicitud de información, al permitir conocer las razones por las que se adoptó una decisión pública, en este caso de sancionar a determinadas entidades bancarias, tiene relación directa con lo que señala el Preámbulo de la LTAIBG según el cual La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos. A este respecto, la sentencia nº 41/2017 de 6 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5, en el procedimiento ordinario 3/2016 avala claramente el acceso a información relevante en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano.” Los argumentos desarrollados en el mencionado expediente pueden entenderse de aplicación a presente, con el que existe una elevada similitud.
5. Cabe también señalar que la precitada resolución fue recurrida por la CNMV ante los Tribunales de Justicia, dictándose Sentencia de 3 de julio de 2018, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, de Madrid (PO 56/2017), por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV), frente a la resolución de 18-9-17 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, dictada en el expediente nº R/0298/2017, por la que se estima la reclamación presentada por XXXXXXXXX, contra la resolución de la CNMV. Los razonamientos de esta Sentencia fueron los siguientes:
“Se ha de ver, por tanto, si existe una normativa de preferente aplicación, y que, según la recurrente, viene recogida en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; concretamente el precepto relativo al secreto profesional, 248, que reza “1. Las informaciones o datos confidenciales que la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otras autoridades competentes hayan recibido en el ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección previstas en esta u otras leyes no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad. La reserva se entenderá levantada desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a que aquella se refiera. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo y de los supuestos contemplados por el derecho penal, ninguna información confidencial que pueda recibir en el ejercicio de sus funciones podrá ser divulgada a persona o autoridad alguna, salvo de forma genérica o colectiva que impida la identificación concreta de las empresas de servicios de inversión, sociedades rectoras de los mercados, mercados regulados o cualquier otra persona a que se refiera esta información”. (…) Junto al citado precepto, hemos de citar el art. 238 referente a “Registros públicos en relación con los mercados de valores” y que dice “La Comisión Nacional del Mercado de Valores mantendrá, con el carácter de registros oficiales, a los que el público tendrá libre acceso: h) Un registro en el que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 275.2, se harán constar las sanciones impuestas en los últimos cinco años por la comisión de infracciones graves y muy graves a las personas físicas y jurídicas sujetas al ámbito de supervisión, inspección y sanción previsto en este título”. Precepto citado que expresa “La imposición de las sanciones se hará constar en el correspondiente Registro administrativo a cargo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que será accesible a través de su página web. Cuando se publiquen sanciones recurridas, se incluirá, en dicha página web, información sobre el estado en que se encuentra el recurso y el resultado del mismo. Adicionalmente, las sanciones de suspensión, separación y separación con inhabilitación, una vez sean ejecutivas, se harán constar, además en su caso, en el Registro Mercantil”. Así, si bien no existe duda acerca de la existencia de normativa específica en la materia que estamos analizando, la cual ha de tenerse presente; de los preceptos trascritos no podemos concluir que la información solicitada no pueda concederse con las prevenciones recogidas en dichos preceptos específicos; es decir, garantizando los datos o información confidenciales/reservados que la CNMV haya obtenido en el ejercicio de sus funciones de supervisión e inspección. Por tanto, se entiende que el solicitante de la información tiene derecho al acceso del texto completo solicitado, previamente depurado en los términos indicados; es decir, realizando las reservas oportunas en relación a los datos confidenciales/reservados que el texto pueda contener. Así se desprende igualmente del apartado 7 del art. 275 del RDLeg. 4/2015, que refiere que, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrá hacer pública la incoación de los expedientes sancionadores, una vez notificada a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos… (…) Como se indicó, no se cuestiona que la CNMV tiene el deber de guardar secreto, y así viene recogido en la invocada por la actora, sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Sala 2ª, S 12-11-2014, nº C-140/2013, cuyo considerando 42 afirma “…………….una autoridad nacional de supervisión puede invocar, en el marco de un procedimiento administrativo, la obligación de guardar secreto profesional, frente a una persona que, fuera del ámbito de un procedimiento penal o de un procedimiento civil o mercantil, le solicitó tener acceso a información relativa a una empresa de inversión………….”. Pero también la sentencia del Tribunal General (UE) Sala 8ª, S 26-5-2016, nº T- 110/2015 expone “…………el objeto del Reglamento n.º 1049/2001 es garantizar de la manera más completa posible el derecho de acceso del público a los documentos que obran en poder de las instituciones. Asimismo, del citado Reglamento, en particular de su artículo 4 -que establece un régimen de excepciones a este respecto-, resulta que ese derecho de acceso también está sometido a ciertos límites basados en razones de interés público o privado…………………. En quinto lugar, es cierto que, según jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, para justificar la denegación de acceso a un documento cuya divulgación se ha solicitado, no basta, en principio, con que dicho documento esté incluido en el ámbito de una actividad mencionada en el artículo 4, apartados 2 y 3, del Reglamento n.º 1049/2001. La institución interesada debe también explicar la razón por la que el acceso al citado documento puede perjudicar concreta y efectivamente el interés protegido por una excepción prevista en dicho artículo………….”. Por tanto, se reitera, la información solicitada puede otorgarse con los filtros indicados; garantizando la confidencialidad y la reserva de los documentos; lo que ha de hacerse motivadamente.”Esta Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, de Madrid, fue recurrida en Apelación por la propia CNMV ante la Audiencia Nacional, que dictó Sentencia, de 8 de abril de 2019, por la que, sin entrar a valorar el fondo del asunto, acordaba PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la Comisión Nacional del Mercado de Valores contra la sentencia 83/2018, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 5, de 3 de julio fecha 28 de mayo de 2018, que se deja sin efecto. SEGUNDO.- Acordar la retroacción del procedimiento administrativo a fin de que por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno se proceda a dar trámite de audiencia en debida forma a Banco Popular Español SA y a Popular Banca Privada SA.
6. Indicados los anteriores precedentes, deben hacerse las siguientes consideraciones:
- En el precedente señalado, en el que se ha informado asimismo acerca del resultado de los procedimientos judiciales incoados frente a la resolución dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el objeto de la solicitud era el expediente completo que fue tramitado y que dio como resultado que se dictara resolución sancionadora a determinada entidad. Entre los argumentos para sostener que había lugar a conceder el acceso se encontraba el relativo a que el organismo público frente al que se presentaba la reclamación- la CNMV- ya había dado parte de la información contenida en el expediente que se solicitaba, en concreto, el texto completo de la resolución sancionadora de la que se publicó tan sólo un extracto. Las resoluciones por las que este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno consideraba que debía proporcionarse el acceso al texto completo de la resolución sancionadora no fueron objeto de recurso por parte de la CNMV, constando en los archivos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno su cumplimiento.
- En el caso objeto de la presente reclamación no se solicita el expediente sancionador, sino tan sólo el texto completo de la resolución sancionadora- y no el extracto de la misma que ha sido ya publicada- . En este sentido, no podemos compartir el argumento de que con el acceso solicitado se estaría desvelando información de carácter confidencial de la entidad sancionada o que se estuviera vulnerando el deber de secreto que corresponde a los responsables de la tramitación del procedimiento sancionador respecto de los datos e informaciones conocidos con ocasión del mismo; y ello debido a que el objeto de la solicitud es conocer el resultado del mencionado procedimiento sancionador y, concretamente, los hecho y circunstancias considerados proveamos y que permitan concluir que se ha infringido la normativa de aplicación.
- En el sentido mencionado en el apartado anterior, entendemos que los derechos e intereses de la entidad sancionada no se verían perjudicados por el acceso solicitado por cuanto i) no se pide el expediente sancionador que, ciertamente y como reconocía este Consejo en los precedentes señalados pudiera contener información sensible o confidencial de la entidad objeto del expediente ii) el hecho de que la entidad ha sido sancionada es público, por cuanto ya ha sido publicado un extracto de la resolución sancionadora y iii) la Administración no ha alegado en ningún momento del procedimiento que dar la información suponga un perjuicio para los derechos e intereses de “PriceWaterhouseCoopers Auditores, S.L.” o de , por lo que no se dan los elementos necesarios, que actúan como conditio sine que non, para retrotraer actuaciones y permitir que los mismos formen parte del presente procedimiento, como dicta el artículo 24.3 de la LTAIBG, según el cual Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo a su derecho convenga.
7. Por otra parte, hay que tener en cuenta que lo solicitado no es solamente la resolución completa, sino también la propuesta de resolución previa. Como en el caso anterior, su publicación tampoco está prevista en la normativa que regula los procedimientos sancionadores del ICAC pero son también de aplicación los argumentos señalados en el sentido de que la LTAIBG viene a reconocer el derecho a acceder a información en poder de los organismos públicos, más allá de que esté prevista su publicidad en la norma que regula el procedimiento aplicable que, como hemos visto anteriormente, no consideramos que pueda ser calificada como una normativa en materia de acceso a la información en el sentido del la disposición adicional primera de la LTAIBG La regulación de la propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador se encuentra actualmente en el artículo 89 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.
1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción. b) Cuando los hechos no resulten acreditados. c) Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción administrativa. d) Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad. e) Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción. 2. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, una vez concluida la instrucción del procedimiento, el órgano instructor formulará una propuesta de resolución que deberá ser notificada a los interesados. La propuesta de resolución deberá indicar la puesta de manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes. 3. En la propuesta de resolución se fijarán de forma motivada los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga, la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, así como las medidas provisionales que, en su caso, se hubieran adoptado. Cuando la instrucción concluya la inexistencia de infracción o responsabilidad y no se haga uso de la facultad prevista en el apartado primero, la propuesta declarará esa circunstancia. Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores. 1. En el caso de procedimientos de carácter sancionador, además del contenido previsto en los dos artículos anteriores, la resolución incluirá la valoración de las pruebas practicadas, en especial aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión, fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad. 2. En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica . No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días. (...)En el análisis del acceso solicitado a la propuesta elevada al órgano competente de dictar la resolución del procedimiento ha de tenerse en cuenta, en primer lugar si nos encontramos ante información que pudiera ser calificada como auxiliar o de apoyo en el sentido del art. 18.1 b) de la LTAIBG que prevé como causas de inadmisión de la solicitud aquellas b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas. En la valoración de la posible aplicación de dicha causa de inadmisión ha de atenerse a lo razonado por este Consejo de Transparencia en el criterio 6/2015 de 12 de noviembre, aprobado en ejercicio de las competencias legalmente conferidas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por el art. 38.2 a) de la LTAIBG.
(...) Así pues, concluimos que es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b), de la Ley 19/2013. { En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una solicitud de información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad. 2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final. 3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud. 4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento. 5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final. { Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo.En este sentido, conviene indicar que la ratio iuris o razón de ser de la Ley está contenida en su Preámbulo, según el cual La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos. Por su parte, los Tribunales de Justicia también se han pronunciado sobre esta causa de inadmisión en el siguiente sentido:
- La Sentencia 41/2018, de 6 de abril de 2018, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid, señala lo siguiente: "Aquello que es relevante en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, como los informes que ayudan a conformar el criterio final y definitivo del Gobierno; en este caso, relativos al grado de implementación de las medidas incorporadas en el Plan de Acción objeto de autoevaluación, y que deben responder a criterios principalmente objetivos, son imprescindibles para la elaboración del informe de autoevaluación; y en consecuencia, no se está ante información auxiliar" Estamos ante conceptos indeterminados que han de integrarse a la luz de la normativa reguladora del derecho pretendido y demás disposiciones de aplicación; donde no puede dejarse de tener en cuenta la finalidad y naturaleza de la información solicitada. Normativa reguladora del derecho a la información pública que, como se ha puesto de manifiesto en otras sentencias dictadas por este Juzgado, (...) configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública, cuya salvaguardia corresponde al CTBG, siendo el acceso a la información la regla general y la aplicación de los límites justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección; atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso.
- La Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de julio de 2018, dictada en el Recurso de Apelación nº 46/2018, se pronuncia en los siguientes términos: "(...) lo instrumental o accesorio no depende de su carácter formal sino de su verdadero contenido material. Información auxiliar no es el equivalente a información de valor provisional (...) Los informes a que se refiere el art.18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados (...) Por otro lado hay que recordar el carácter restrictivo que tienen las limitaciones de la información conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así bastaría con citar la Sentencia de fecha 8.11.2016 o 25 de junio de 2.013 que han interpretado el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y de la misma forma el carácter amplio que tiene el concepto de "información pública". Por consiguiente, si se pretende conocer la motivación seguida por las Administraciones Públicas en su toma de decisiones habrán de ser conocidos los informes por ella evacuados que resulten ser relevantes, hayan sido o no de apoyo a la decisión final, y no esperar al resultado de esta última."
RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:
PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por la entidad ARIS INVEST SARL, con entrada el 11 de marzo de 2019, contra la resolución, de fecha 12 de febrero de 2019, del INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA.
SEGUNDO: INSTAR al INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA, a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la entidad ARIS INVEST SARL la siguiente documentación:
- El texto completo de la Resolución administrativa sancionadora, de 26 de febrero de 2016, dictada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, cuyo fallo se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (en adelante "B.O.E") de 13 de junio de 2018.
- El Informe propuesta en que se basa la mencionada Resolución administrativa sancionadora.
TERCERO: INSTAR al INSTITUTO DE CONTABILIDAD Y AUDITORIA DE CUENTAS, adscrito al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA, a que, en el mismo plazo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la documentación enviada a la reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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