Acceso a salarios desglosados e individualizados de altos cargos y personal fuera de convenio de IMBISA, S.A.

ANTECEDENTES

PRESIDENCIA - RESOLUCIÓN

Asunto: Resolución de reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

En respuesta a la Reclamación presentada, con entrada de 17 de abril de 2017, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los antecedentes y fundamentos jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el 2 de febrero de 2017, se solicitó al BANCO DE ESPAÑA, en base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen Gobierno (en adelante LTAIBG), la siguiente información:
   

   "Salarios individualizados y desglosados en los siguientes conceptos: salario fijo, Salario variable y dietas de todos los trabajadores fuera del convenio y altos cargos de IMBISA, S.A."

2. El 2 de marzo de 2017, el BANCO DE ESPAÑA responde a la solicitud de información informando que:
   

   Las cuestiones específicas sobre las que solicita información no obran en poder del Banco de España, no siendo éste, por tanto, el organismo competente para resolver dichas solicitudes y resultando aplicable el artículo 19.1 de la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Informa de que se ha remitido la solicitud para su posible resolución a IMBISA, S.A.

3. Con fecha de entrada 17 de abril de 2017, se presentó reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en la que se exponía lo siguiente:
   

   En fecha 2 de marzo recibe respuesta del Banco de España al respecto donde se indica que "se procede a remitir dicha solicitud para su posible resolución a IMBISA, S.A." Entiende que se ha vencido el plazo que legalmente tienen para contestar desde IMBISA S.A y, por ello, solicita conocer la situación en la que se encuentran estas dos solicitudes y las causas del retraso y por ende del incumplimiento de los plazos de la Ley de Transparencia.

4. La documentación obrante en el expediente fue remitida el 28 de abril de 2017 a IMBISA S.A. al objeto de que dicha entidad presentara las alegaciones oportunas. Las mismas tuvieron entrada el 23 de mayo de 2017 e indicaban lo siguiente:
   

   Con fecha 19 de mayo de 2017 se ha procedido a contestar al solicitante de información en la dirección de correo electrónico indicada a tal efecto. Se adjunta como anexo a la presente copia del correo electrónico enviado y la documentación anexa al mismo en el que se contiene la información solicitada. Resultando el objeto de la reclamación la falta de respuesta a la solicitud de información, consideramos que procede el archivo del expediente al haberse facilitado la información requerida en los términos exigidos por la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. No obstante lo anterior, en el supuesto de que el solicitante manifestara su disconformidad con la respuesta facilitada, mediante la presente solicito un nuevo trámite de alegaciones con el fin de conocer los motivos que eventualmente pudiera exponerse al respecto.

5. La respuesta que se proporcionaba al interesado, adjunta al escrito de alegaciones, señalaba lo siguiente:
   

   1. Imprenta de Billetes, SA Medio Propio del Banco de España (en adelante IMBISA), es una sociedad mercantil constituida al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, y se encuentra sujeta a las obligaciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en aplicación de lo previsto en su artículo 2.1g).
   
   2. En relación a la concreta solicitud de información sobre retribuciones del personal de IMBISA, deben tenerse presente los parámetros expuestos en el Criterio interpretativo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno nº Cl/0001/2015, de 24 de junio de 2015, dictado para atender solicitudes de información similares a la que nos ocupa, en la que se exige ex artículo 15.3 de la Ley 19/2013 la ponderación entre el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. En este sentido, el citado Criterio interpretativo prevé que el órgano, organismo o entidad responsable de la información deberá facilitar el acceso a la información sobre retribuciones al personal directivo, entendiendo como tales a (i) El personal expresamente identificado como tal en los Estatutos de las Agencias Estatales, los Organismos y los Entes públicos; ii) Los Subdirectores Generales; e) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y iii) Los cargos equivalentes en las fundaciones públicas y las sociedades mercantiles.
   
   Adicionalmente, la Sentencia del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 10, de fecha 17 de octubre de 2016, ha tenido ocasión de precisar el concepto de personal directivo, "entendido como aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad. Son personal de alta dirección, en los términos del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, a las que también se extiende la obligación de información." En todo caso, "la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos" (CI/0001/2015).
   
   3. En el ejercicio 2016 y de conformidad con el organigrama de IMBISA (…) el personal "fuera de convenio" de IMBISA, se corresponde con los siguientes niveles: (i) el nivel 1, compuesto por el Director General, el Director de Administración y el Director Industrial 1 (ii) el nivel 2, en el que se incluyen los directores/as de Producción, Compras y Adquisiciones, Economía y Finanzas Sistemas de Información, Recursos Humanos y Seguridad y (iii) el nivel 3, compuesto por los Jefes de Planificación y Logística, de Servicios de Producción, de Ingeniería y Desarrollo y Preimpresión, de Postimpresión y de Calidad y Laboratorio. Las funciones de Asesoría Jurídica están desempeñadas por un empleado del Banco de España en comisión de servicios, sujeto al Convenio Colectivo de esta Institución.
   
   4. De acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, a continuación se facilitan las retribuciones de los niveles 1 y 2, por considerar que el personal del nivel 3 que tienen, según los casos 2 ó 3 directivos de superior nivel jerárquico, no ejercita "poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad".
   
   1. El puesto de Director de Administración fue eliminado del Organigrama en el año 2017, y el de Director Industrial fue sustituido por el de Director de Operaciones igualmente en el año 2017, incorporándose al mismo nuevas funciones.
   
   5. Finalmente le informamos que de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de los Estatutos de IMBISA el cargo de consejeros es gratuito. El Consejo de Administración no ha devengado durante el ejercicio 2016 retribución alguna en concepto de dietas, ni de sueldos y salarios. La Sociedad no ha concedido durante dichos ejercicios anticipos o créditos al Consejo de Administración, ni existen compromisos en concepto de seguros de vida, planes de pensiones u otros conceptos con los miembros del Consejo.

6. El día 30 de mayo de 2017, el reclamante remitió nuevo escrito de reclamación a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el que indicaba lo siguiente:
   

   La respuesta recibida adolece de dos defectos graves: 1.- Agrupa la información de salarios por grupos cuando la solicitud de información pública se hace de manera individual, además de no separar el salario variable del fijo y de las dietas devengadas para los niveles denominados 1 (compuesto por el Director General, el Director de Administración y el Director Industrial) y 2 (compuesto por directores/as de Producción, Compras y Adquisiciones, Economía y Finanzas Sistemas de Información, Recursos Humanos y Seguridad). 2.- Excluye una serie de puestos de libre designación pagados con dinero público denominados como nivel 3, estando compuesto por los Jefes de: Planificación y Logística, de Servicios de Producción, de Ingeniería y Desarrollo y Preimpresión, de Postimpresión y de Calidad y Laboratorio. No alcanzo a comprender el motivo por el cuál este hermetismo generalizado dentro de las Administraciones Públicas a la hora de intentar ocultar los salarios cuando el resto de trabajadores al servicio de las diferentes AA.PP. son siempre públicos (publicados en el BOE o equivalentes) y no se agrupan nunca.

7. Recibido este nuevo escrito, el mismo fue remitido el 7 de julio de 2017 a IMBISA S.A. para que formulara alegaciones.
8. Con fecha 10 de julio de 2017 se le notificó al interesado que, en aplicación de lo previsto en el artículo 22.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se suspendía el plazo para dictar resolución en su expediente de reclamación hasta que no se recibieran las alegaciones requeridas a IMBISA.
9. Las alegaciones de IMBISA S.A. mismas tuvieron entrada el 25 de julio de 2017 y en ellas se indicaba lo siguiente:
   

   1. De la naturaleza jurídica de Imprenta de Billetes, S.A. Medio Propio del Banco de España

   La sociedad se constituyó, al amparo de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, como medio propio instrumental y servicio técnico del Banco de España para la producción de billetes en euros por encargo del mismo, tal y como contemplan sus propios estatutos sociales y como se ha instrumentado a través de la oportuna encomienda de gestión. IMBISA se configura así como un ente instrumental del Banco de España que, como medio propio de éste y en el marco de la función pública y exclusiva de emisor de billetes que el BCE tiene atribuida, lleva a cabo la fabricación de la cuota de billetes que el Banco de España tiene encomendada.

   De acuerdo con las anteriores previsiones normativas, IMBISA se ha constituido como una sociedad mercantil pública, en la medida en que está participada en un 80 % por el Banco de España - Administración Pública en los términos previstos en el artículo 1.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de autonomía del Banco de España y en un 20 % por la FNMT - entidad pública empresarial según lo establecido en su Estatuto, aprobado por Real Decreto 1114/1999 -. IMBISA tiene además la condición, como se ha expuesto, de medio propio del Banco de España, al cumplir los requisitos previstos para ello en la legislación de contratación pública. Por lo que respecta al régimen jurídico de IMBISA, la disposición final segunda de la Ley 36/2014 - si bien parte del sometimiento general de la entidad al derecho privado-, establece el sometimiento de la misma al régimen jurídico propio del Banco de España en cuanto a régimen patrimonial, presupuestario y de contratación de personal y bienes y servicios, lo que supone una diferencia relevante con el régimen que pueda resultar de aplicación a otras sociedades mercantiles de participación pública.

   2. Aplicación a Imprenta de Billetes, S.A. Medio Propio del Banco de España de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: aplicación del mismo régimen que resulta de aplicación al Banco de España e improcedencia, por tanto, de la reclamación presentada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

   El artículo 2.1 g) de la Ley 19/2013 dispone que las previsiones de su Título 1 se aplicarán a "Las sociedades mercantiles en cuyo capital social/a participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100." Una interpretación aislada y literal de dicho precepto podría llevar a entender que IMBISA, en cuanto sociedad mercantil participada directamente en un 80% por el Banco de España, debiera encontrarse incluida en el mismo. Sin embargo, al entender de esta Sociedad, la naturaleza jurídica específica de IMBISA que se ha expuesto, como medio propio instrumental y servicio técnico del Banco de España, que conlleva su sometimiento a un control análogo al que el Banco de España ejerce sobre sus propios servicios, debe conllevar la aplicación de la normativa de transparencia a esta sociedad mercantil no por dicha letra del artículo 2.1, sino de acuerdo con el régimen que el artículo 2.1f) de la Ley 19/2013 reserva para su ente controlador (Banco de España), lo que conlleva la aplicación del régimen de recursos previsto en el artículo 23.2 de la citada Ley 19/2013.

   En este sentido, el referido artículo 2.1.f) de la Ley 19/2013 prevé que la regulación contenida en su Título 1 se aplicará a: "La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo."

   Este especial régimen en materia de transparencia aplicable al Banco de España es, por lo demás, totalmente consistente con el especial régimen jurídico previsto para esta Institución en la Disposición Adicional 19ª de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que ha venido a reconocer una especial posición del Banco de España en relación con las previsiones de la misma, al establecer que el Banco, en su condición de banco central nacional, se rige, en primer término, por lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, el Reglamento (UE) 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013 y la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España (en adelante LABE), y únicamente en lo no previsto en las referidas normas y en cuanto sea compatible con su naturaleza y funciones, le será de aplicación supletoria lo previsto en la LRJSP.

   La aplicación a IMBISA del régimen de transparencia del Banco de España determina también, a juicio de esta Sociedad, que le resulte de aplicación el régimen de impugnación del artículo 23.2 de la Ley de Transparencia para las decisiones sobre acceso público del Banco de España, lo que conlleva que, al igual que sucede con éstas, las decisiones de IMBISA sobre acceso público no sean recurribles ante este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. La aplicación de las anteriores consideraciones al supuesto de acceso a la información pública que nos ocupa determina que debe acordarse la inadmisión de la Reclamación formulada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno cuya fase de alegaciones se sustancia.

   UNICA. (SUBSIDIARIAMENTE). DE LA SUFICIENCIA EX ARTÍCULO 15 DE LA LEY 19/2013 DE LA INFORMACIÓN FACILITADA AL SOLICITANTE EN RELACIÓN A LAS RETRIBUCIONES DEL PERSONAL DE IMBISA.

   1. Subsidiariamente, para el supuesto de que nuestra alegación previa de falta de competencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, no fuese considerada, IMBISA considera que la información facilitada satisface el adecuado balance entre el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada exigido por la normativa en los términos reconocidos por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

   2. En referencia a la concreta solicitud de información sobre retribuciones del personal de IMBISA, deben tenerse presente los parámetros expuestos en el Criterio interpretativo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno nº Cl/0001/2015, de 24 de junio de 2015, dictado para atender solicitudes de información similares a la que nos ocupa, en la que se exige ex artículo 15.3 de la Ley 19/2013 la ponderación entre el interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Así, el citado Criterio interpretativo prevé que el órgano, organismo o entidad responsable de la información deberá facilitar el acceso a la información sobre retribuciones al personal directivo, entendiendo como tales a (i) El personal expresamente identificado como tal en los Estatutos de las Agencias Estatales, los Organismos y los Entes públicos; ii) Los Subdirectores Generales; e) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y iii) Los cargos equivalentes en las fundaciones públicas y las sociedades mercantiles. En este sentido, la Sentencia del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 10, de fecha 17 de octubre de 2016, ha tenido ocasión de precisar el concepto de personal directivo, "entendido como aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad. Son personal de alta dirección, en los términos del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, a las que también se extiende la obligación de información." En todo caso, "la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos" (CI/0001/2015). A continuación se reproducen los términos de la respuesta proporcionada y objeto de la actual reclamación.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.

3. En primer lugar, y de acuerdo con las alegaciones formuladas por la entidad reclamada, debe analizarse la aplicación a la misma de las disposiciones de la LTAIBG por un lado y, por el otro, la competencia de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno para conocer de la presente reclamación.

El artículo 2.1 letra f) incluye dentro de su ámbito subjetivo de aplicación a, entre otros, el Banco de España, “en relación con sus actividades sujetas al Derecho Administrativo”.

Por otro lado, el art. 2.1 g) prevé que la norma se aplicará a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100.

Por su parte, la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, dispone en el apartado primero de su disposición adicional octava, relativa a las entidades instrumentales, lo siguiente:

1. El Banco de España, de acuerdo con la normativa del Banco Central Europeo, podrá encomendar la producción de billetes en euros que le corresponda a una sociedad mercantil de capital público en la que ostente una mayoría de control, cuyo objeto social exclusivo será la producción de billetes en euros en el ámbito del Sistema Europeo de Bancos Centrales.

Con independencia de su sujeción al Derecho privado, resultará de aplicación a esta sociedad el régimen patrimonial, presupuestario y de contratación de personal y bienes y servicios del Banco de España. Su presupuesto se incluirá como anexo al presupuesto del Banco de España.

Según se indica en su propia página web, La Imprenta de Billetes S.A. (IMBISA) es una sociedad dedicada a la fabricación de billetes en euros que está participada en un 80% por el Banco de España y en un 20% por la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre – Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM).

En definitiva, teniendo en cuenta las disposiciones señaladas, IMBISA es una sociedad mercantil participada en más del 50% por una de las entidades previstas en el art. 2 -en este caso, el Banco de España- por lo que se trata de una de las entidades a las que se refiere el art. 2.1 g) de la LTAIBG y, por lo tanto, está sujeta a dicha norma en aplicación directa de dicho precepto.

4. Por otro lado, el artículo 24 de la norma prevé que, “frente a toda resolución expresa o presunta en materia de acceso podrá interponerse una reclamación con carácter potestativo y previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa”.

No obstante, previamente, y en concreto en el apartado 2 del artículo 23, se indica expresamente que “contra las resoluciones dictadas por los órganos en el artículo 2.1 f) sólo cabrá la interposición del recurso-contencioso-administrativo”.

Es decir, el legislador ha querido excluir del conocimiento de un órgano administrativo de control como es el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno a las entidades que, por su especial significancia o autonomía, han sido incluidas en el art. 2.1 f). Entidades que, debe recordarse, por su especial naturaleza sólo se les aplica la Ley en sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

En efecto, si atendemos a la literalidad del precepto aludido, las disposiciones de la Ley se aplican a:

f) La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

Así, se realiza una enumeración de Organismos e Instituciones para, finalmente, añadir que la sujeción a la Ley alcanzará tan sólo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo. Es decir, la LTAIBG no se aplica a la totalidad de las actividades desarrolladas por dichos Organismos e Instituciones, sino sólo las que tengan dicha consideración de estar sujetas a Derecho Administrativo.

Eso no ocurre en el caso de las sociedades mercantiles a las que se refiere el art. 2.1 g) que, como hemos visto, están sujetas a la Ley en la totalidad de su actividad.

Debe añadirse en este punto que ésta es la perspectiva que IMBISA ha asumido, no sólo en su contestación al hoy reclamante, donde hace expresa referencia a su sujeción a la Ley por la vía del art. 2.1 g), sino en su propia página web, donde efectúa la publicación de la información a la que se refieren los preceptos dedicados a las obligaciones de publicidad activa- arts. 6 a 8 de la Ley- y, por otro, habilita el medio a través del cual se puede ejercer el derecho de acceso a la información que posea la entidad.

Por lo tanto, a juicio de este Consejo de Transparencia, la Ley es clara al indicar que sólo las decisiones en materia de acceso de entidades del art. 2.1 f) quedan excluidas de la posibilidad de ser objeto de una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ex art. 24 de la Ley, por lo que debe desestimarse la alegación presentada por IMBISA en este punto.

5. Entrando ya en el fondo del asunto, debe recordarse que el objeto de la solicitud de información es conocer los Salarios individualizados y desglosados en los siguientes conceptos: salario fijo, Salario variable y dietas de todos los trabajadores fuera del convenio y altos cargos de IMBISA, S.A.

Por lo tanto, lo que se desea conocer es, por un lado, el salario percibido individualizadamente por uno de los trabajadores fuera de convenio y altos cargos de la sociedad y, por otro, que dicha información sea proporcionada desglosada por conceptos: salario fijo, variable y dietas. Al no indicar ninguna referencia temporal, debemos entender que la solicitud viene referida al último año percibido, esto es, el 2016.

A este respecto, y como bien indica IMBISA, debe tenerse en cuenta el criterio aprobado conjuntamente por este Consejo de Transparencia y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en ejercicio de las competencias atribuidas al Consejo por el art. 38.2 a) de la LTAIBG y aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional quinta de la misma norma. En dicho criterio, el nº 1 de 2015, se señalaba lo siguiente:

2. Información referida al puesto de trabajo desempeñado por uno o varios empleados o funcionarios públicos o a las retribuciones asignadas a uno o varios puestos de trabajo determinados.

A. Dado que en uno y otro caso la información incluye datos de carácter personal, el órgano, organismo o entidad responsable de la misma, a la hora de autorizar el acceso, habrá de realizar la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la LTAIBG, tal y como ya ha visto que sucedía en el supuesto de la letra b) del precedente apartado A.

B. Para efectuar la ponderación, habrán de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

• a) Con carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la preservación de la intimidad o los datos de carácter personal.
• b) En este sentido -y sin perjuicio de lo que se ha dicho en los antecedentes de este escrito sobre el carácter flexible y genérico de los criterios interpretativos contenidos en el mismo y sobre la competencia exclusiva de las Unidades de Información para resolver y evaluar en cada caso concreto-, con el fin de contribuir a la más clara comprensión de las reglas establecidas en el precedente apartado a) y a título meramente ejemplificativo, puede decirse que el órgano, organismo o entidad responsable de la información concedería el acceso a la información sobre las retribuciones correspondientes a:
  • Personal eventual de asesoramiento y especial confianza –asesores en los Gabinetes de Ministros y Secretarios de Estado-, aunque sean funcionarios de carrera en situación especial.
  • Personal directivo, esto es: a) El personal expresamente identificado como tal en los Estatutos de las Agencias Estatales, los organismos y los entes públicos; b) Los Subdirectores Generales; c) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y d) Los cargos equivalentes en las fundaciones públicas y las sociedades mercantiles.
  • Personal no directivo de libre designación. En este caso, la prevalencia del interés público sobre los derechos individuales es decreciente en función del nivel jerárquico del empleado o funcionario público, considerándose que en los puestos de nivel 30 no Subdirectores Generales o asimilados, 29 y 28 –éstos últimos siempre que sean de libre designación- o equivalentes, podría prevalecer, con carácter general, el interés público en la divulgación de la información relativa a las retribuciones de los puestos provistos con un grado de discrecionalidad sobre el interés individual en la preservación de la intimidad y los datos de carácter personal y que en los puestos de niveles inferiores prevalecería, con carácter general, el interés individual en la protección de los derechos fundamentales citados.

C. En todo caso, la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos. La razón es que el conocimiento de estos datos puede permitir el acceso a datos de carácter personal especialmente protegidos en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), esto es, datos reveladores de la ideología, la afiliación sindical, la religión y las creencias y datos referentes al origen racial, a la salud y a la vida sexual. Si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del mencionado precepto de la LOPD.

D. También en todo caso, y en el supuesto de que resulte obligado facilitar la información, se observará lo señalado en la regla B del precedente epígrafe 1 respecto a la aplicación del artículo 14.1 de la LTAIBG y a las situaciones especiales de los funcionarios o empleados públicos que desaconsejen el suministro de la información.

3.- Información referente a las retribuciones vinculadas a la productividad o al rendimiento, con identificación o no de sus perceptores, e información relativa al complemento de productividad o incentivo al rendimiento percibido por uno o varios funcionarios o empleados públicos determinados.

Con carácter general, la cuantía de los complementos o incentivos retributivos ligados a la productividad o el rendimiento percibidos efectivamente por los empleados o funcionarios de un determinado órgano, organismo o entidad del sector público estatal no puede conocerse a priori, pues, por esencia, depende de la productividad o rendimiento desarrollado por éstos y éste es un dato que solo puede determinarse a posteriori, una vez verificados dicho rendimiento o productividad. De este modo, la información, aún en el caso de que no incorpore la identificación de los perceptores, puede facilitarse únicamente por períodos vencidos.

Igualmente, con carácter general, los complementos o incentivos vinculados a la productividad o al rendimiento no tienen carácter permanente sino coyuntural pues están dirigidos a retribuir un rendimiento o productividad especial, que no tiene por qué producirse de forma continuada. Por ello, la información, caso de facilitarse, deberá incluir la expresa advertencia de que corresponde a un período determinado y que no tiene por qué percibirse en el futuro con la misma cuantía.

Hechas estas salvedades, los criterios expuestos en los precedentes apartados A y B serían de aplicación al caso de las retribuciones ligadas al rendimiento o la productividad: cuando la información solicitada no incluya la identificación de los perceptores, con carácter general debe facilitarse la cuantía global correspondiente al órgano, centro u organismo de que se trate; cuando incluya la identificación de todos o alguno de sus perceptores, debe realizarse la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la LTAIBG y resolverse de acuerdo a los criterios expuestos en los mencionados apartados.

6. Del criterio señalado pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1. La ponderación entre el interés público en la información retributiva de los empleados que prestan servicios en los organismos y entidades a los que se aplica la LTAIBG y su derecho a la protección de datos de carácter personal debe tener en cuenta el modo de provisión de puesto de trabajo, por un lado, y, por otro, la importancia de las funciones desempeñadas en el proceso de toma de decisiones de la entidad.
2. A los efectos que interesan en la presente reclamación, el criterio expresamente señala que, con carácter general, la información solicitada se proporcionará respecto de:
   • Personal directivo, esto es: a) El personal expresamente identificado como tal en los Estatutos de las Agencias Estatales, los organismos y los entes públicos; b) Los Subdirectores Generales; c) Los Subdelegados del Gobierno en las provincias y d) Los cargos equivalentes en las fundaciones públicas y las sociedades mercantiles.
3. Por otro lado, y tal y como se menciona en el encabezamiento del apartado del criterio reproducido, lo que se analiza es el acceso al dato de la retribución conjuntamente con la identidad del perceptor, ya sea identificando el puesto -lo que permite identificar al perceptor de acuerdo con el organigrama de la entidad- o identificando con nombre y apellidos a la persona.
4. Asimismo, y en relación al desglose por conceptos, el criterio aludido indica lo siguiente:

   En todo caso, la información sobre las retribuciones se facilitará en cómputo anual y en términos íntegros, sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos. La razón es que el conocimiento de estos datos puede permitir el acceso a datos de carácter personal especialmente protegidos en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), esto es, datos reveladores de la ideología, la afiliación sindical, la religión y las creencias y datos referentes al origen racial, a la salud y a la vida sexual. Si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del mencionado precepto de la LOPD.

7. En el caso que nos ocupa, la respuesta proporcionada identifica, en primer lugar, los puestos respecto de los que podría darse la información solicitada de acuerdo con el criterio interpretativo señalado. A este respecto, y si bien la solicitud se refería a todo el personal fuera de Convenio, la respuesta excluye los puestos que, por las funciones que desempeña y las responsabilidades que asumen sus ocupantes, no pueden encuadrarse dentro del concepto de personal directivo.

En efecto, sobre esta cuestión ya existe un pronunciamiento judicial, concretamente la sentencia nº 138/2016, de 16 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo de Madrid nº 10 en el PO 8/2016 en la que se señala lo siguiente:

(…)concepto de personal directivo, entendido como aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad. Son personal de alta dirección, en los términos del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, a las que también se extiende la obligación de información. La Ley considera como información pública, en su artículo 13, los contenidos que obren en poder de alguno de los sujetos obligados que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones, han de ser incluidas en dicho concepto las retribuciones del personal de alta dirección, siendo por tanto susceptibles del ejercicio del derecho de acceso por cualquier persona en los términos que establece la Ley en su artículo 12.

Teniendo en cuenta lo anterior, por lo tanto, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno está de acuerdo en la ponderación realizada por IMBISA y por la que se excluye a los trabajadores incluidos en el denominado nivel 3 de la respuesta proporcionada.

8. Por otro lado, no debe olvidarse que la solicitud de información, como hemos indicado previamente, se interesaba por información individualizada; información cuyo acceso queda avalado por el criterio interpretativo antes apuntado.

Por ello, la respuesta proporcionada, en la que simplemente se realiza una diferenciación entre nivel 1 y 2 y donde se recogen los datos de banda salarial del nivel, retribución máxima y retribución mínima, no puede ser considerada suficiente atendiendo, como decimos, a los términos de la solicitud.

Por lo tanto, la presente reclamación debe ser estimada en este punto, por lo que IMBISA debe proporcionar las retribuciones percibidas por los ocupantes de puestos incluidos en los niveles 1 o 2 bien identificando claramente el puesto y su concreta retribución (de tal manera que la identidad del perceptor sea conocida a través de la información del organigrama) o bien identificando claramente con nombres y apellidos a los perceptores de cada retribución individualizada.

9. Finalmente, debe analizarse la cuestión relativa al desglose de los conceptos solicitados. Así, debe recordarse que el solicitante requería los datos desglosados por salario fijo, Salario variable y dietas.

Como se ha indicado previamente, el criterio mencionado habla de que los datos deban ser proporcionados con carácter global y no desglosados pero al objeto de salvaguardar la protección de los datos especialmente referidos a los que se refiere el art. 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Pero el criterio también señala expresamente que si la solicitud de información requiere expresamente el desglose de las retribuciones o su importe líquido habrán de aplicarse las normas del mencionado precepto de la LOPD. Es en este supuesto en el que nos encontramos.

El art. 7 de la LOPD dispone lo siguiente:

1. De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo.

2. Sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Se exceptúan los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesión de dichos datos precisará siempre el previo consentimiento del afectado.

3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente.

4. Quedan prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual.

5. Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras.

6. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal a que se refieren los apartados 2 y 3 de este artículo, cuando dicho tratamiento resulte necesario para la prevención o para el diagnóstico médicos, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que dicho tratamiento de datos se realice por un profesional sanitario sujeto al secreto profesional o por otra persona sujeta asimismo a una obligación equivalente de secreto. También podrán ser objeto de tratamiento los datos a que se refiere el párrafo anterior cuando el tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del afectado o de otra persona, en el supuesto de que el afectado esté física o jurídicamente incapacitado para dar su consentimiento.

A juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, y toda vez que lo que se solicita es un desglose entre conceptos que no permitirían revelar datos que tengan la consideración de especialmente protegidos, y para lo que, según dispone la LOPD, deberá contarse con el consentimiento del interesado o la previsión expresa en una Ley, la presente reclamación debe ser estimada en este punto.

10. En definitiva, y de acuerdo con los argumentos expuestos previamente, la presente reclamación debe ser estimada parcialmente, por lo que IMBISA S.A. debe proporcionar al reclamante la siguiente información referida al año 2016:

• Retribuciones percibidas por los ocupantes de puestos incluidos en los niveles 1 o 2 con identificación de los perceptores de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento nº 8.
• La información debe quedar desglosada en los conceptos indicados en la solicitud.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

PRIMERO:

ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada con entrada el 17 de abril de 2017, contra IMBISA, S.A.

SEGUNDO:

INSTAR a IMBISA, S.A. a que, en el plazo máximo de diez días hábiles, remita la información referida en el Fundamento Jurídico 10 de la presente Resolución.

TERCERO:

INSTAR a IMBISA, S.A. a que, en el mismo plazo máximo de diez días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno copia de la información enviada al Reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.