Informes y criterios sobre nombramientos de funcionarios por libre designación

Subdirección General de Reclamaciones Resolución 122/2020 I. ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, el reclamante solicitó al MINISTERIO POLÍTICA TERRITORIAL Y FUNCIÓN PÚBLICA, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), con fecha 3 de diciembre de 2019, la siguiente información: 1. Órgano competente para emitir el informe desfavorable de un funcionario de carrera destinado en una Dirección Insular de la A.G.E. sobre el cual fuera a recaer un nombramiento por libre designación en otro Departamento. 2. Número de informes favorables y desfavorables emitidos por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública (MPTFP), entre enero y noviembre de 2019, acerca de funcionarios suyos que otros Departamentos hubieran pretendido nombrar por libre designación. S/REF: 001-039010 N/REF: R/0122/2020; 100-003478 Fecha: La de la firma Dirección: Administración/Organismo: Mi nisterio de Política Territorial y Función Pública Información solicitada: Informes y criterios sobre nombramientos de funcionarios por libre designación Subdirección General de Reclamaciones 3. Criterios utilizados por el MPTFP para determinar el sentido de tales informes. 4. Número de autorizaciones previas concedidas por el MPTFP para efectuar el nombramiento de funcionarios por libre designación en los casos de informes desfavorables de la cuestión número 2. 5. Criterios utilizados por el MPTFP para autorizar el nombramiento de un funcionario por libre designación en caso de informe desfavorable del departamento en el que presta servicios. 6. Informe desfavorable emitido por el MPTFP entre los meses de octubre y noviembre de 2019, contra mi nombramiento por libre designación en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. No consta respuesta de la Administración. 2. Ante esta falta de respuesta, mediante escrito de entrada el 19 de febrero de 2020, el interesado presentó, al amparo de lo dispuesto en el artículo 242 de la LTAIBG, una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con el siguiente contenido: Abrí una solicitud de transparencia con el nº de expediente indicado el día 3/12/2019 y todavía se encuentra en estado de Recepción. 3. Con fecha 19 de febrero de 2020, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió el expediente al MINISTERIO POLÍTICA TERRITORIAL Y FUNCIÓN PÚBLICA, al objeto de que se pudieran hacer las alegaciones que se considerasen oportunas. Transcurrido el plazo concedido al efecto, no consta que el indicado Departamento haya realizado alegaciones. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG , en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno , la Presidencia de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12 , regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones". Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. 3. En primer lugar, es necesario hacer una mención especial a los plazos establecidos en la LTAIBG para contestar a las solicitudes de acceso a la información. A este respecto, debe indicarse que el artículo 20.1 de la LTAIBG señala que La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante. En el caso que nos ocupa, tal y como se ha indicado en los antecedentes de hecho y consta en el expediente, la Administración no respondió al reclamante en el plazo de un mes para resolver, sin que exista causa que lo justifique. En este sentido, se recuerda que la Administración debe prever y realizar las actuaciones que internamente sean necesarias para evitar demoras innecesarias y perjudiciales para los derechos de los solicitantes. La LTAIBG establece un procedimiento ágil, con un breve plazo de respuesta y dispone la creación de unidades de información en la Administración General del Estado, lo que facilita el conocimiento por parte del ciudadano del órgano ante el que deba presentarse la solicitud así como del competente para la tramitación. Este Consejo de Transparencia ya se ha pronunciado en casos precedentes (por ejemplo, en el expediente R/0100/2016 o más recientes R/0234/2018 y R/0543/2018 ) sobre esta dilación en la tramitación de la solicitud por parte de la Administración, llegando a la conclusión de que este lapso de tiempo, no achacable al solicitante sino a la Administración, corre en contra de los intereses del primero, lo que contradice el principio de eficacia administrativa del artículo 103.1 de la Constitución española, según el cual "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho". La categorización como principio por la Constitución del deber de ser eficaz, comporta que la Administración ha de ajustarse en su actuación, no sólo al principio de legalidad, sino que, además, deberá poner todos los medios materiales y humanos para llevar a cabo el fin que la propia Constitución le asigna: la consecución del interés general. 4. Asimismo, debe hacerse una consideración respecto de la falta de respuesta por parte de la Administración a la solicitud de alegaciones realizada al objeto de contar con todos los elementos de juicio necesario para poder atender las cuestiones planteadas por el reclamante. Esta falta de contestación impide, a nuestro juicio, aplicar los ejes fundamentales de toda acción política de la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno tal y como predica el Preámbulo de la LTAIBG. La adecuada protección y garantía del derecho constitucional a acceder a la información pública ha sido interpretada por los Tribunales de Justicia con un amplio alcance y límites restringidos, destacando, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017, Recurso de Casación nº 75/2017, "Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1".(...) sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información- se ve mermada por una inadecuada tramitación y respuesta de las solicitudes de información que presentan los ciudadanos así como una inadecuada justificación de las restricciones al acceso tal y como ocurre en el caso que nos ocupa.” Estas circunstancias dificultan claramente la tramitación de los expedientes de reclamación iniciados ante este Consejo y, consecuencia de ello, la debida garantía del derecho de acceso a la información que tanto la Constitución española como la LTAIBG y los Tribunales de Justicia, reconocen a los ciudadanos. 5. En cuanto al fondo de la cuestión debatida, debemos señalar en un primer momento que coincide parcialmente con lo planteado en el expediente de reclamación R/0123/2020 recientemente tramitad por el Consejo de Transparencia cuyo interesado, en términos prácticamente coincidentes con la solicitud de la que trae causa la presente reclamación solicitaba 1. Órgano competente para expedir el informe favorable para la libre designación de un funcionario de la Dirección Insular de la A.G.E. en La Palma en un puesto de otro departamento ministerial. 2. Copia del informe desfavorable emitido en 2019 contra la libre designación de quien suscribe esta solicitud, funcionario de carrera en la Dirección Insular antedicha, en un puesto del Ministerio de Asuntos Exteriores. En el precedente, la Administración – DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA- sí dictó resolución por la que daba respuesta parcial a la primera parte de la solicitud de información e inadmitía la segunda en virtud de la disposición adicional primera de la LTAIBG debido a la condición de interesado del solicitante en un procedimiento en curso y atendió a la solicitud de alegaciones realizada por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno una vez que fue presentada reclamación. La similitud de cuestiones planteadas y la casi coincidencia en las fechas de presentación de la solicitud y la reclamación en ambos procedimientos, hace aún más cuestionable que no se haya dado respuesta al solicitante ni a las alegaciones requeridas por este Consejo de Transparencia. Por otro lado, en el caso que nos ocupa, además de los dos tipos de información que se solicitaban en el precedente, el interesado requería: 2. Número de informes favorables y desfavorables emitidos por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública (MPTFP), entre enero y noviembre de 2019, acerca de funcionarios suyos que otros Departamentos hubieran pretendido nombrar por libre designación. 3. Criterios utilizados por el MPTFP para determinar el sentido de tales informes. 4. Número de autorizaciones previas concedidas por el MPTFP para efectuar el nombramiento de funcionarios por libre designación en los casos de informes desfavorables de la cuestión número 2. 5. Criterios utilizados por el MPTFP para autorizar el nombramiento de un funcionario por libre designación en caso de informe desfavorable del departamento en el que presta servicios. 6. Informe desfavorable emitido por el MPTFP entre los meses de octubre y noviembre de 2019, contra mi nombramiento por libre designación en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. En relación a la tipología de información solicitada, debemos comenzar indicando que existen algunos precedentes en este Consejo de Transparencia sobre la entrega de los criterios de valoración en los procesos selectivos por libre designación. Así, en el procedimiento R/0498/2017 , se solicitaban al Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social los criterios para otorgar puestos por libre designación y se estimó la reclamación argumentándose que “Podemos entender, pues, que la verdadera motivación del Informe negativo a la libre designación solicitada en su día por la interesada son las necesidades del servicio, las altas cargas de trabajo que soporta la Dirección Provincial de Córdoba y el escaso número de funcionarios del Cuerpo de gestión adscritos al organismo en la provincia de destino. Dado que, a día de hoy, la Reclamante no conoce aún estos argumentos, que son los que motivaron su solicitud inicial y su posterior reclamación, se hace preciso que la Administración se lo comunique directamente, satisfaciendo así su derecho de acceso a la información pública, conforme señala la LTAIBG en su Preámbulo: “La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos. (…)”. En este apartado, se encuadran las peticiones realizadas por el reclamante relativas a x Criterios utilizados por el MPTFP para determinar el sentido de los informes favorables y desfavorables emitidos por el Ministerio en casos de libre designación. x Criterios utilizados por el MPTFP para autorizar el nombramient o de un funcionario por libre designación en caso de informe desfavorable del departamento en el que presta servicios. https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/Actividad/Resoluc iones/resoluciones_AGE.html En ambos casos debe darse a conocer si se aplican criterios estrictamente técnicos y legales, discrecionales o una mezcla de ambos, explicando las razones de cada decisión. Asimismo, entendemos que no existen límites ni causas de inadmisión que impidan entregar esta información. Circunstancias que, además de no haber sido alegadas por la Administración, debe ser analizadas a la luz de la interpretación realizada por los Tribunales de Justicia en cuanto a la aplicación de los límites contenidos en la LTAIBG: - Sentencia nº 60/2016, de 18 de mayo de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Madrid, dictada en el PO 57/2015: “(…) Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos. En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad". “La ley consagra la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14. Tales causas constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia deben ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto, como la norma indica, de tal modo que frente a los actos típicamente discrecionales, (…). En el supuesto litigioso se exige que se acredite que el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales. - En la Sentencia de 7 de noviembre de 2016, dictada en el Recurso de Apelación presentado frente a la Sentencia de instancia indicada previamente, la Audiencia Nacional expresamente señaló que “Y si concurre alguno de los límites del art. 14 reseñado deberá de acreditarlo” - Sentencia nº 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Madrid, dictada en el PO 43/2015: “Pues bien, a la hora de interpretar tal precepto - 14.1 h-, hemos de tener presente que, la citada Ley, en su Preámbulo, expresamente afirma que la misma configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública y que dicho derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos”. “Así, la finalidad, principio y filosofía que impregna la reseñada Ley, es un acceso amplio a la información pública; y los límites a tal acceso han de motivarse, interpretarse y aplicarse de modo razonado, restrictivo y aquilatado a tenor del llamado, test de daño; a la luz de la determinación del perjuicio que el acceso a determinada información puede producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la limitación”. - Sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Madrid, dictada en el PO 38/2016: "El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental reconocido a nivel internacional como tal, debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democráticos; es un derecho esencial para promover la transparencia de las instituciones públicas y para fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones. Además las Administraciones Públicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misión principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la información que generan y poseen pertenece a la ciudadanía. Pueden distinguirse dos aspectos en cuanto al derecho al acceso a la información: Transparencia proactiva, como aquella obligación de los organismos públicos de publicar y dar a conocer la información sobre sus actividades, presupuestos y políticas y la Transparencia reactiva: Es el derecho de los ciudadanos de solicitar a los funcionarios públicos cualquier tipo de información de y el derecho a recibir una respuesta documentada y satisfactoria". "Las diferentes y numerosas menciones a este derecho coinciden en resaltar la creciente importancia que está cobrando, ya que el mismo supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuación de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupción así como contrarrestar la violación de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la información debe ser destacado como un valor intrínseco al concepto de democracia." - Sentencia nº 98/2017, de 22 de junio de 2017, del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 11 de Madrid, dictada en el PO 49/2016: "La ley consagra pues la prevalencia del derecho subjetivo a obtener la información y correlativamente el deber de entregarla, salvo que concurran causas justificadas que limiten tal derecho, a las que se refiere el art. 14, causas que constituyen conceptos jurídicos indeterminados cuya relevancia y trascendencia han de ser concretadas en cada caso, ponderando los intereses en conflicto (…)”. - Finalmente, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, dictada en procedimiento de casación, que razona lo siguiente: “Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1.” (…)las limitaciones contempladas en el artículo 14 de la Ley 19/2013, lo mismo que sucede con las causas de inadmisión de solicitudes de información que enumera el artículo 18, deben ser interpretadas de forma estricta y partiendo de la premisa de que el derecho de acceso a la información aparece configurado en nuestro ordenamiento con una formulación amplia, de manera que sólo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas. (…)Por tanto, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración -o, en este caso, de la Corporación RTVE-, pues hemos visto que aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley..” Aplicando estos criterios al presente caso, podemos concluir que debe entregarse al reclamante la información solicitada en estos apartados. 6. Respecto a la entrega de informes, el reclamante solicita el número de informes favorables y desfavorables emitidos por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública (MPTFP), entre enero y noviembre de 2019, acerca de funcionarios suyos que otros Departamentos hubieran pretendido nombrar por libre designación. A nuestro juicio, se trata de una información estadística, cuya entrega permitiría el control de la actividad pública del Ministerio y conocer cómo actúa éste en asuntos que afectan a los ciudadanos, en este caso, los empleados públicos. Su conocimiento encaja, por lo tanto, con la finalidad de la LTAIBG, sin que se aprecien tampoco límites ni causas de inadmisión que impidan entregar esta información, conforme a los criterios mantenidos por los tribunales de justicia que se han citado más arriba. Por ello, debe estregarse esta información al reclamante. La misma conclusión se debe alcanzar respecto de la entrega al reclamante de información sobre el número de autorizaciones previas concedidas por el MPTFP para efectuar el nombramiento de funcionarios por libre designación en los casos de informes desfavorables de funcionarios suyos que otros Departamentos hubieran pretendido nombrar por libre 7. Igualmente, se solicita información sobre el órgano competente para emitir el informe desfavorable de un funcionario de carrera destinado en una Dirección Insular de la A.G.E. sobre el cual fuera a recaer un nombramiento por libre designación en otro Departamento. El artículo 6.1 de la LTAIBG, dispone que Los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de este título publicarán información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les sea de aplicación así como a su estructura organizativa . A estos efectos, incluirán un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional. Por tanto, la Ley ya prevé que, sin necesidad que solicitud de información previa, cada Ministerio publique la relación de responsables de cada órgano, así como sus funciones. Lo ahora solicitado mediante el ejercicio del derecho de acceso ahonda más en esta dirección y sirve a la finalidad del control de la actividad pública y la rendición de cuentas perseguida legalmente, por lo que debe ser entregado al reclamante sin que quepa limitar discrecional e innecesariamente el acceso instado. 8. Finalmente, se socita el Informe desfavorable emitido por el MPTFP entre los meses de octubre y noviembre de 2019, contra mi nombramiento por libre designación en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. En este apartado se está solicitando una información que afecta negativamente y de manera exclusiva al reclamante. Pero su análisis no debe hacerse de manera individual, desconectada del resto de las peticiones efectuadas al mismo tiempo, sino que debe entrelazarse con las mismas para poder advertir que mediante esta expresa solicitud se está intentando averiguar de qué manera actúa el Ministerio con carácter general y cómo lo ha hecho en el caso particular que afecta al reclamante. Por ello, no debemos entender que se trata de una petición que queda al margen de la finalidad de la Ley por ser un asunto que afecta únicamente a intereses particulares, sino que, al contrario, sirve para conocer cómo toma el Ministerio sus decisiones cuando se encuentra ante casos en los que debe informar acerca del nombramiento por libre designación de un funcionario determinado, en justa comparación con las decisiones que haya podido tomar anteriormente en casos similares. Asimismo, y a diferencia del precedente anteriormente señalado, no consta en el expediente argumentos que permitan valorar si el procedimiento administrativo en el que el solicitante tenía la condición de interesado se encontraba o no en curso, por lo que, en una aplicación de la LTAIBG favorable al solicitante de información, no podemos entrar a valorar si se dan las circunstancias que permitan la aplicación de la señalada disposición adicional. Por tanto, entendemos que también debe entregarse esta información al reclamante. En conclusión, por todos los argumentos que anteceden, consideramos que la reclamación presentada debe ser estimada. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede: PRIMERO: ESTIMAR la reclamación presentada por , con entrada el 19 de febrero de 2020, contra el MINISTERIO DE POLÍTICA TERRITORIAL Y FUNCIÓN PÚBLICA. SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE POLÍTICA TERRITORIAL Y FUNCIÓN PÚBLICA a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información: 1. Órgano competente para emitir el informe desfavorable de un funcionario de carrera destinado en una Dirección Insular de la A.G.E. sobre el cual fuera a recaer un nombramiento por libre designación en otro Departamento. 2. Número de informes favorables y desfavorables emitidos por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública (MPTFP), entre enero y noviembre de 2019, acerca de funcionarios suyos que otros Departamentos hubieran pretendido nombrar por libre 3. Criterios utilizados por el MPTFP para determinar el sentido de tales informes. 4. Número de autorizaciones previas concedidas por el MPTFP para efectuar el nombramiento de funcionarios por libre designación en los casos de informes desfavorables de la cuestión número 2. 5. Criterios utilizados por el MPTFP para autorizar el nombramiento de un funcionario por libre designación en caso de informe desfavorable del departamento en el que presta servicios. 6. Informe desfavorable emitido por el MPTFP entre los meses de octubre y noviembre de 2019, contra mi nombramiento por libre designación en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación TERCERO: INSTAR al MINISTERIO DE POLÍTICA TERRITORIAL Y FUNCIÓN PÚBLICA a que , en el mismo plazo máximo, remita a este Consejo de Transparencia copia de la información enviada al reclamante. De acuerdo con el artículo 23, número 1 , de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer Recurso Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses, ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . EL PRESIDENTE DEL CTBG P.V. (Art. 10 del R.D. 919/2014) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Francisco Javier Amorós Dorda