Acceso a informes de auditoría de cumplimiento de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social

Conscio de Tran$p arenc1a. y Bu(H' GQb i"4,.1lO PRESIDENCIA RESOLUCIÓN S/REF: 0 01-011706 N/REF: R/0 1 09/2017 FECHA: 2 de junio de 20 17 ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno En respuesta a la Reclamación presentada por con entrada el 6 de marzo de 2017, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN: IL ANTECEDENTES 1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, solicitó al MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en escrito de fecha 6 de febrero de 2017, en base a la Ley 1 9/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, L TAIBG), la siguiente información: • Copia de /os informes de auditoría de cumplimiento (adicionales al de auditoría de /as cuentas anuales) a partir del año 2006 y hasta el último disponible de todas /as mutuas colaboradoras de la Seguridad Social (llamadas mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social hasta 2014). En caso de que aún no estuvieran aprobados /os informes definitivos, solicito /os provisionales. • La Ley 1912013 establece unos límites al derecho de acceso, entre los cuales están la prevención, investigaci ón y sanción de /os ilícitos penales, administrativos o disciplinarios y las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. Sin embargo, la aplicación de esos límites "será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección". En este caso, el acceso está justificado porque concurre un interés público superior, que es el de conocer con exactitud /os gastos y las actividades de /as mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, que gestionan dinero público procedente de /as cotizaciones. Conocer estos informes no puede [email protected] perjudicar ni el control ni la investigación, puesto que se elaboran cuando estas f ases ya están completadas. 2. El MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL dictó Resolución, de fecha 16 de febrero de 2017, por la que comunicó a lo siguiente: xSe acuerda denegar el acceso a la información, en los términos que establece el artículo 14.1 e) y 14.1 g) de la Ley 19/2013 ya citada, a la demanda de información que la interesada solicita relativa a los informes de auditoría de cumplimiento desde el año 2006 de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social. xLa ley 13/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, limita el acceso a la información pública en los supuestos que suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales administrativos o disciplinarios (artículo 14.1 e) así como en aquellos supuestos que supongan perjuicio para las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control (artículo 14.1 g). xEn este sentido, el Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero, por el que se regula la estructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, otorga a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social las labores de coordinación y tutela de la gestión de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, siendo los informes de auditoría de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social un elemento fundamental para el ejercicio de esta labor de tutela permitiendo la prevención y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios así como las labores de vigilancia, inspección y control, motivo por el que se remite a la solicitante a las cuentas anuales e informes de auditoría de los mismos que con carácter anual se publican en el página web de la Seguridad Social y que contienen toda la información relativa a los estados financieros y la situación económico-patrimonial de la Mutuas. 3. , entendiendo que la contestación no daba cumplida respuesta a su solicitud, presentó Reclamación, con entrada el 6 de marzo de 2017, en la que exponía los siguientes argumentos: xLa Ley 19/2013 establece, efectivamente, unos límites al derecho de acceso, entre los cuales están la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios y las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. Sin embargo, añade que la aplicación de esos límites “será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección”. La Seguridad Social no justifica su negativa ni pondera con otro interés público superior, sino que deniega de forma absoluta y genérica. xEn este caso, el acceso está justificado porque concurre un interés público super ior, que es el de conocer con exactitud los gastos y las actividades de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, que gestionan dinero público procedente de las cotizaciones destinadas a velar por la salud laboral y/o cubrir incapacidades temporales. Conocer estos informes no puede perjudicar ni el control ni la investigación, puesto que se elaboran cuando estas fases ya están completadas. 4. El 14 de marzo de 2017, este Consejo de Transparencia procedió a remitir la documentación obrante en el expediente al MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, a los efectos de que se presentaran las alegaciones que se considerasen oportunas. El Ministerio remitió sus alegaciones el 3 de abril de 2017 y en ellas se argumentaba lo siguiente: xComo ya se indicó en la resolución del Director General de Ordenación de la Seguridad Social, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, limita el acceso a la información pública en los supuestos que suponga un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales administrativos o disciplinarios (artículo 14.1 e), así como en aquellos supuestos que supongan perjuicio para las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control (articulo 14.1 g). xComo también se indicó, el Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero, por el que se regula la estructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social otorga a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social las labores de coordinación y tutela de la gestión de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, siendo los informes de auditoría de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social un elemento fundamental para el ejercicio de esta labor de tutela permitiendo la prevención y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios así como las labores de vigilancia, inspección y control, motivo por el que no se facilitó a la solicitante la información que requería. xLo anterior debe asimismo ponerse en relación con la limitación al derecho de acceso a fin de proteger datos personales que señala el artículo 15.1 de la referida Ley 19/2013, de 9 de diciembre. cuando dispone, en su párrafo segundo, que "si la información incluyese (...) datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de Ley". xLos informes cuya remisión había solicitado la reclamante incorporan datos de carácter personal, por lo que habría de recabarse el consentimiento expreso del afectado para el acceso a los mismos. xPor otro lado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas, y por el artículo 14 g) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en relación con el artículo 77.1, del texto refundido de la Ley Genera l de la Seguridad Social, los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones tienen carácter reservado , y sólo podrán utilizarse para los fines encomendados a las distintas Entidades de la Seguridad Social, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en determinados casos expresamente previstos por la Ley; casos entre los que no se encuentra la solicitud formulaba xFinalmente debe indicarse que los informes cuya remisión interesa la solicitante sirven de base para la elaboración de resoluciones del Secretario de Estado de la Seguridad Social, donde se requiere a la Mutua que corrija, en su caso, determinados comportamientos o prácticas. Tales resoluciones no son firmes ya que pueden ser recurridas en reposición ante la propia Secretaría de Estado de la Seguridad Social, a tenor de lo previsto en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015 , de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o bien ser susceptibles de recurso contencioso administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional de conformidad con lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa xSobre la base de lo anterior, una posible divulgación del contenido de esos informes de auditoría de cumplimiento, que eventualmente podrían ser anulados en todo o en parte, podría causar un grave daño a las mutuas afectadas, al contener datos relativos a posibles infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, lo cual constituye un motivo que. conforme al artículo 15.1 de la Ley 19/2013, constituye uno de los límites de acceso a la información. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información. 2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obten ido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas. 3. La Administración deniega la información solicitada argumentando que se deben aplicar dos de los límites establecidos en el artículo 14.1 de la LTAIBG: (1) el contenido en su apartado e), relativo a la prevención de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios y (2) el contenido en su apartado g), relativo a las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. Respecto a la aplicación de los límites contenidos en la LTAIBG, se debe seguir el Criterio Interpretativo CI/002/2015, de 24 de junio, de este Consejo de Transparencia, que se resume a continuación: El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno viene observando una interpretación extensiva de los conceptos contenidos en determinados límites respecto de los cuales resulta conveniente identificar y precisar los criterios y condiciones que justifican su aplicación. Los límites a que se refiere el artículo 14 de la LTAIBG, a diferencia de los relativos a la protección de los datos de carácter personal, no se aplican directamente, sino que de acuerdo con la literalidad del texto del número 1 del mismo, “podrán” ser aplicados. De esta manera, los límites no operan ni automáticamente a favor de la denegación ni absolutamente en relación a los contenidos. La in vocación de motivos de interés público para limitar el acceso a la información deberá estar ligada con la protección concreta de un interés racional y legítimo. En este sentido su aplicación no será en ningún caso automática: antes al contrario deberá analizarse si la estimación de la petición de información supone un perjuicio (test del daño) concreto, definido y evaluable. Este, además no podrá afectar o ser relevante para un determinado ámbito material, porque de lo contrario se estaría excluyendo un bloque completo de información. Del mismo modo, es necesaria una aplicación justificada y proporcional atendiendo a la circunstancia del caso concreto y siempre que no exista un interés que justifique la publicidad o el acceso (test del interés público). En el presente caso, respecto del primer límite invocado, relativo a la prevención de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios, este Consejo de Transparencia entiende que no resulta totalmente de aplicación por los siguientes motivos: a. Debemos recordar, en primer lugar, que la norma general establecida en la LTAIBG es la de dar la información, siendo los limites la excepción y que, como tal, debe ser debidamente justificada por quien la invoca (Sentencia 85/2016, de 14 de junio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5). b. Los informes de auditoría deben ser publicados obligatoriamente por la Admin istración por mandato del artículo 8.1 e) de la LTAIBG, relativo a la publicidad activa de información económica, presupuestaria y estadística, el cual dispone que Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: Las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan.Ello es así, porque el conocimiento de esta información es relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública. Por lo tanto, al estar las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social expresamente incluidas en el ámbito de aplicación de la LTAIBG en virtud del art. 2.1 b) de la LTAIBG, se trata de información que, según el art. 8.1 e) de la misma norma antes indicado, debe de ser objeto de publicidad proactiva. Por otro lado, como entiende este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y como han confirmado los Tribunales de Justicia, el hecho de que se trate de información que debe ser publicada, no es obstáculo para que pueda ser objeto de una solicitud de información. Así, la Sentencia de 3 de mayo de 2017 dictada por la sección séptima de la Audiencia Nacional indica lo siguiente: (…) es indiferente (…) que la mencionada información pueda obtenerse por vía de acceso directo, pues una y otra forma de obtención de información, - publicidad activa y publicidad pasiva-, previstas en la Ley en capítulos distintos no tienen por qué tener los mismos contenidos, refiriéndose, en todo caso, una y otra a los sujetos incluidos en el art.2 de dicha ley, como tampoco distingue en este sentido el legislador respecto de una y otra publicidad por el ente de que se trate Por otro lado, no puede obviarse que si el Portal de Transparencia debe tener el contenido que se recoge en el art.8 de la Ley 19/2013 es porque dicho contenido ha de ser objeto de control, y no puede ser por otro órgano que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a la vista de las funciones que le otorga dicha Ley. c. Al solicitarse Informes de auditoría se debe entender que la petición abarca aquellos cuyo contenido está elaborado en su integridad; es decir, los que no se están elaborando actualmente o los que aun se encuentran en fase preliminar. Entiende por lo tanto este Consejo que, de acuerdo con los argumentos expuestos y los que se desarrollarán a continuación, el acceso debería limitarse a los informes de auditoría que ya se hayan completado y que, por lo tanto, se encuentren en su versión final. Fuera de estos casos, resulta difícilmente justificable y, en cualquier caso, no ha quedado acredi tado por la Administración, que un Informe de este tipo pueda perjudicar esa labor de prevención, investigación o sanción de un ilícito penal, administrativo o disciplinario puesto que, en su caso, lo que se estaría es poniendo de manifiesto hechos objetivos que revelaran o rechazaran que se hubiera cometido un ilícito como los señalados. d. Así, las labores de investigación y sanción, aunque posteriores, normalmente, a la comisión de un ilícito penal, administrativo o disciplinario, no ha quedado suficientemente acreditado por la Administración que puedan verse perjudicadas por hacer públicos esos informes de auditoría, salvo en aquellos casos en que esos informes se encuentren actualmente recurridos ante los Tribunales de Justicia, y que su conocimiento pudiera afectar a la posición de las partes en el procedimiento. En este caso, estaríamos hablando del límite al acceso previsto en el artículo 14.1 f). No obstante, atendiendo a las causas presentes en este supuesto, no puede afirmarse que el conocimiento de la información pudiese afectar a alguna de las partes en el procedimiento por cuanto, precisamente, las partes conocerían el contenido de los informes ya que el mismo, sería el objeto del conflicto judicial. e. Igualmente, a nuestro entender, no resulta de aplicación el artículo 15.1 de la LTAIBG, relativo a la aplicación del límite de la protección de datos personales especialmente protegidos o asimilados, como las infracciones penales o administrativas, puesto que dicho artículo, así como la normativa sobre protección de datos personales, es aplicable únicamente a los datos de personas físicas, no de personas jurídicas, entre las que se encuentran las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, objeto de los informes solicitados en el presente caso. f. Por otro lado, este Consejo de Transparencia ya se ha pronunciado con anterioridad sobre este tipo de informes, por ejemplo en el procedimiento R/0370/2016, en el que se razonaba lo siguiente: “Como es conocido, las auditorias consisten en realizar un examen de los procesos y de la actividad económica o contractual de una organización para confirmar si se ajustan a lo fijado por las leyes o los buenos criterios. Normalmente, se realizan a posteriori, es decir, después de haber llevado a cabo esa labor económica o contractual, aunque nada impide que se realicen durante esa misma fase. En el presente caso, se trataría de comprobar si las empresas adjudicatarias de la concesión cumplen con lo dispuesto en las Bases del Concurso, por una parte, y con las demás leyes de general aplicación, por otro. Es decir, las auditorias cumplen una función de control de la actividad privada o pública y, desde este punto de vista, sirven indudablemente para controlar la acción de los operadores en la medida en que ejercitan acciones en nombre de los poderes públicos y van a recibir contra prestaciones en forma de dinero igualmente público. Por ello, hacer públicas las auditorias que solicita el Reclamante entronca perfectamente con el espíritu de las LTAIBG, recogido en su Exposición de Motivos, que literalmente proclama que La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.” 4. Respecto del segundo límite invocado, relativo a las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, este Consejo de Transparencia entiende que tampoco resulta totalmente de aplicación por los mismos motivos que se han señalado anteriormente, añadiendo los siguientes: xResulta difícilmente justificable que un Informe de este tipo pueda perjudicar esa labor de vigilancia, inspección y control de los auditores, ya que se debe entender que la petición abarca aquellos cuyo contenido está elaborado en su integridad; es decir, los que no se están elaborando actualmente y por tanto se encuentran en fase de borrador. xNo se aprecia por este Consejo de Transparencia ni se demuestra por la Administración cuál pueda ser ese daño o perjuicio a las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control y sí se aprecia que las auditorías efectuadas pueden demostrar si se ha realizado algún tipo de daño o perjuicio al interés público, que es uno de los objetivos perseguidos por la LTAIBG. 5. Por todo lo anteriormente expuesto, este Consejo de Transparencia entiende que la presente Reclamación debe ser estimada en parte, debiendo la Administración facilitar a la Reclamante la siguiente documentación: xCopia de los informes de auditoría de cumplimiento (adicionales al de auditoría de las cuentas anuales) a partir del año 2006 y hasta el último disponible de todas las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social (llamadas mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social hasta 2014), excluyendo los provisionales o en proceso de elaboración. III. RESOLUCIÓN En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede PRIMERO: ESTIMAR parcialmente la Reclamación presentada por , con entrada el 6 de marzo de 2017, contra la Resolución del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 16 de febrero de 2017. SEGUNDO: INSTAR al MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita a la documentación referida en el Fundamento Jurídico 5 de la presente Resolución. TERCERO:INSTARal MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL a que, en el mismo plazo máximo de 10 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia copia de la documentación remitida a la Reclamante. De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. LA PRESIDENTA DEL CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO Fdo: Esther Arizmendi Gutiérrez