Acceso a la documentación del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

a) Mi condición de profesor de la Universidad de Barcelona y funcionario de la Diputación de Barcelona, con responsabilidades sobre contratación pública, en sus vertientes docente y de asesoramiento jurídico, respectivamente.

b) Haber presentado alegaciones al ALCSP sometido a información pública previo anuncio publicado en el BOE núm. 98, de 24.4.2015, por Resolución de 21.4.2015, de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas.

Es por todo ello que solicito:

• Que me sea facilitada la información relativa al Anteproyecto De Ley De Contratos Del Sector Público (ALCSP), en su última versión, esto es, el aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 25.11.2016 y que ha sido remitido como Proyecto De Ley (PLCSP) a las Cortes Generales.
• En el supuesto de que el volumen de la información planteara dificultades para su remisión por vía electrónica, con carácter indicativo señalo que entiendo como documentación esencial la siguiente:
  • a) Memorias justificativa y económica e Informe de impacto por razón de género.
  • b) Memoria de análisis de impacto normativo.
  • c) Informe sobre las modificaciones introducidas en el texto del ALCSP de resultas del Dictamen núm. 1116/2015, de 10.3, emitido por el Consejo de Estado respecto del Anteproyecto sometido a su consideración en octubre de 2015.

Tal como se ha señalado, la enunciación de la documentación anterior tiene carácter indicativo, por lo que se solicita la remisión de la que cumpla a los objetivos esenciales de la información solicitada.

2. Con fecha de 20 de enero de 2017, el MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA dictó Resolución comunicando lo siguiente:

• Una vez analizada la solicitud, esta Dirección General resuelve conceder el acceso a la información a que se refiere la solicitud.
• Se adjuntan los siguientes documentos:
  • Memoria del Análisis de Impacto Normativo.
  • Texto publicado en el Boletín de las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

3. Presentó Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con entrada el 22 de febrero de 2017, en la que manifestaba lo siguiente:

Si se contrasta la documentación que solicité y la remitida por el Ministerio de Hacienda y Función Pública (MINHAFP) resulta evidente que no se satisface el derecho de acceso a la información ejercido. En ningún momento se solicitó el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) por ser un documento de acceso público en la web del Congreso de los Diputados. Se me facilita, sí, la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN), pero no así los otros documentos demandados; así, con carácter indicativo, los siguientes:

• Memorias justificativa y económica e Informe de impacto por razón de género.
• Informe sobre las modificaciones introducidas en el texto del ALCSP de resultas del Dictamen núm. 1116/2015, de 10.3, emitido por el Consejo de Estado respecto del Anteproyecto sometido a su consideración en octubre de 2015.

La Resolución del MINHAFP no precisa si las Memorias y el Informe solicitados no han sido elaborados o si, por el contrario, habiéndolo sido su acceso es denegado. Se trata de documentos que, si fueron elaborados, serían muy relevantes y cuyo contenido no puede ser suplido por la Memoria del Análisis de Impacto Normativo facilitada. En este sentido, debe recordarse que la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que "la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo" (art. 88.1). En consecuencia, la Resolución del MINHAFP tenía que haberse pronunciado sobre tales documentos -o sus equivalentes, recuérdese que la mención tenía carácter indicativo-, en el sentido de si existían o no y, en el primer caso, la razón por la cual se denegaba el acceso a los mismos. De haber sido elaborados los documentos referidos a la información solicitada, su acceso entiendo, respetuosamente, que se me debía haber concedido toda vez que se trata de un "expediente de elaboración de texto normativo concluido en el ámbito del Poder Ejecutivo", a tenor del criterio sentado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su Resolución 0340/2016, de 20.10.2016 (Fundamento Jurídico 5, párrafos último y penúltimo, "a sensu contrario"). Efectivamente, como ya señalaba en mi escrito, el Proyecto de Ley fue aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 25.11.2016 y mi solicitud fue presentada el 23.1.2017.

4. El 23 de febrero de 2017, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió la Reclamación al actual MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA para que efectuara las alegaciones que estimara convenientes. El día 23 de marzo de 2017, tuvieron entrada en el Consejo alegaciones del Ministerio, en las que se manifiesta lo siguiente:

Durante la tramitación de un Anteproyecto de Ley elaborado por el Gobierno, la Memoria de Impacto Normativo es la única memoria que acompaña al texto. Su regulación figura actualmente en el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Con carácter previo, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria de análisis de impacto normativo (hoy todavía vigente), ya señalaba en su preámbulo: “En línea con lo anterior, el presente real decreto tiene por objeto precisar el contenido de las memorias, estudios e informes sobre la necesidad y oportunidad de las normas proyectadas, así como de la memoria económica y del informe sobre el impacto por razón de género, que deben acompañar a los anteproyectos de ley y a los proyectos de reglamento. [...] Con el propósito de sistematizar y simplificar los citados informes y memorias, que deben acompañar a los anteproyectos y proyectos normativos del Gobierno, que redunden en una mejor comprensión y entendimiento, por parte de los órganos competentes, de sus objetivos últimos, en el presente real decreto se establece que los mismos se incluirán en un único documento que llevará por rúbrica «Memoria del análisis de impacto normativo”. Y en su artículo 2, establecía: “1. La memoria del análisis de impacto normativo deberá contener los siguientes apartados: a) Oportunidad de la propuesta. b) Contenido y análisis jurídico, que incluirá el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma. c) Análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias. d) Impacto económico y presupuestario, que comprenderá el impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, así como la detección y medición de las cargas administrativas. e) Impacto por razón de género: se analizarán y valorarán los resultados que se puedan seguir de la aprobación del proyecto desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto recogidos en la Guía Metodológica a que se refiere la disposición adicional primera”. Como puede comprobarse, las memorias justificativa y económica y el informe de impacto por razón de género son aspectos que deben encontrarse incardinados dentro de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, y ésta le fue entregada por la Dirección General del Patrimonio del Estado al solicitante, con fecha de 20 de enero de 2017. En relación con el Informe solicitado sobre las modificaciones introducidas en el texto del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público tras el dictamen del Consejo de Estado sobre el mismo, debe señalarse que no existe previsión normativa alguna que establezca la obligatoriedad de elaborar dicho Informe en el curso de la tramitación de un Anteproyecto de Ley, optándose en el presente caso por no hacerlo, teniendo además en cuenta la necesidad de no demorar la tramitación del Anteproyecto, por cuanto estaba a punto de vencer el plazo de transposición de las Directivas comunitarias, con el consiguiente riesgo de que la Comisión Europea abriera, como luego sucedió en la práctica, el correspondiente procedimiento de infracción del derecho comunitario. En virtud de todo lo señalado anteriormente, como puede apreciarse, la resolución de la Dirección General del Patrimonio del Estado, de 20 de enero de 2017, concedió correctamente el acceso a la información solicitada.

1. Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter previo a un eventual y potestativo Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2. Derecho de acceso

La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como "los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones".

Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.

3. Fondo de la cuestión

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, se debe determinar si la Administración ha facilitado al Reclamante toda la documentación solicitada por éste y, en caso negativo, comprobar si aquélla dispone realmente de ésta o no.

Recordemos que lo realmente solicitado por el Reclamante es el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP), en su última versión, esto es, la aprobada por el Consejo de Ministros en su reunión de 25.11.2016 y que ha sido remitida como Proyecto de Ley (PLCSP) a las Cortes Generales. Así, y toda vez que el solicitante se refiere expresamente a un texto de anteproyecto de ley aprobado por el Consejo de Ministros, debe recordarse que el mismo coincide con el texto del proyecto de Ley remitido a las Cortes Generales.

En efecto, según el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, relativo al procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos:

La elaboración de los anteproyectos de ley, de los proyectos de real decreto legislativo y de normas reglamentarias se ajustará al siguiente procedimiento:

1. Su redacción estará precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma.
2. Se sustanciará una consulta pública, a través del portal web del departamento competente, con carácter previo a la elaboración del texto, en la que se recabará opinión de los sujetos potencialmente afectados por la futura norma y de las organizaciones más representativas acerca de: a) Los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma. b) La necesidad y oportunidad de su aprobación. c) Los objetivos de la norma. d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias. [...] La concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. La consulta pública deberá realizarse de tal forma que todos los potenciales destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberá proporcionarse un tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a quince días naturales.
3. El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados:
   • a) Oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas...
   • b) Contenido y análisis jurídico...
   • c) Análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias.
   • d) Impacto económico y presupuestario...
   • e) Asimismo, se identificarán las cargas administrativas...
   • f) Impacto por razón de género...
   • g) Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública regulado en el apartado 2.
   La Memoria del Análisis de Impacto Normativo incluirá cualquier otro extremo que pudiera ser relevante a criterio del órgano proponente.
4. Cuando la disposición normativa sea un anteproyecto de ley o un proyecto de real decreto legislativo, cumplidos los trámites anteriores, el titular o titulares de los Departamentos proponentes lo elevarán [...] al Consejo de Ministros...
5. [...] El centro directivo competente recabará, además de los informes y dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.
6. [...] El trámite de audiencia e información pública sólo podrá omitirse cuando existan graves razones de interés público, que deberán justificarse en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.
7. Se recabará el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente.
8. Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación y, en caso de proyectos de ley, su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado...

Del precepto anterior se deriva que, una vez elaborado el anteproyecto de ley, el mismo se elevará, previo paso por la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, al Consejo de Ministros, que decidirá sobre los informes, consultas o dictámenes que deban recabarse. Posteriormente, una nueva versión del anteproyecto de ley se elevará al Consejo de Ministros, también previo paso de la mencionada Comisión, que lo aprobará, adquiriendo entonces la condición de Proyecto de Ley e iniciando así su tramitación parlamentaria con el envío a las Cortes Generales.

Tal y como se desprende de los términos de la solicitud, es esta última versión del Anteproyecto que, como decimos, se corresponde con el Proyecto de Ley, lo que se solicita. A esta conclusión se llega claramente al indicar el solicitante que se refiere al texto aprobado por el Consejo de Ministros en su sesión de 25 de noviembre de 2016 donde, tal y como queda claro según información de la referencia del Consejo de Ministros publicada en la página web de la Moncloa nas/2016/refc20161125.aspx, se acordó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Por lo tanto, en este punto la Administración ha proporcionado la información requerida.

4. Documentación esencial adicional

Teniendo en cuenta lo anterior, el solicitante pide también como documentación esencial la siguiente:

1. a) Memorias justificativa y económica e Informe de impacto por razón de género.
2. b) Memoria de análisis de impacto normativo.
3. c) Informe sobre las modificaciones introducidas en el texto del ALCSP de resultas del Dictamen núm. 1116/2015, de 10.3, emitido por el Consejo de Estado respecto del Anteproyecto sometido a su consideración en octubre de 2015.

Consta en el expediente y así lo confirma el Reclamante, que la Administración ya le ha facilitado la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Por lo tanto, faltaría, a su juicio, por remitirle los siguientes documentos:

• Memorias justificativa y económica e Informe de impacto por razón de género.
• Informe sobre las modificaciones introducidas en el texto del ALCSP de resultas del Dictamen núm. 1116/2015, de 10.3, emitido por el Consejo de Estado, respecto del Anteproyecto sometido a su consideración, en octubre de 2015.

5. Análisis de la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN)

La finalidad de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) es garantizar que, en los procesos, aquellos que han de elaborar y aprobar un proyecto de disposición, cuenten con la información necesaria que les permita estimar qué impacto tendrá en los ciudadanos y los medios que necesitarán los administradores para poder aplicarla. La Memoria contiene la motivación de la necesidad y oportunidad de la norma proyectada, una valoración de las distintas alternativas existentes que han de tenerse en cuenta antes de tomar una decisión, un análisis detallado de las consecuencias económicas y jurídicas, especialmente sobre la competencia, que se derivarán de su aplicación, así como su incidencia desde el punto de vista presupuestario, de impacto de género, y en el orden constitucional de distribución de competencias.

Tal y como sostiene la Administración, no resulta imprescindible solicitar ningún otro Informe sobre el impacto de género, ya que dentro de la propia Memoria -que ya posee el Reclamante - se incluye la incidencia del Anteproyecto de Ley sobre el particular.

Asimismo, y según menciona la Administración, en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria de análisis de impacto normativo se definen claramente los informes que deben componer el expediente de elaboración de un texto normativo y se indica expresamente que todos ellos conformarán la MAIN que, como decimos, ya está en poder del reclamante. Respecto de las Memorias justificativa y económica, debe establecerse la misma conclusión, ya que la Memoria del Análisis de Impacto Normativo también contiene la motivación de la necesidad y oportunidad de la norma proyectada y un análisis detallado de las consecuencias económicas y jurídicas, no existiendo esos documentos de manera autónoma e independiente de la Memoria principal. En consecuencia, debe desestimarse la Reclamación en estos apartados.

6. Informe sobre modificaciones por Dictamen del Consejo de Estado

Finalmente, en lo que respecta al Informe sobre las modificaciones introducidas en el texto del ALCSP de resultas del Dictamen núm. 1116/2015, de 10.3, emitido por el Consejo de Estado, sostiene la Administración que no existe previsión normativa alguna que establezca la obligatoriedad de elaborar dicho Informe en el curso de la tramitación de un Anteproyecto de Ley, optándose en el presente caso por no hacerlo.

Por lo tanto, al no existir la documentación requerida en poder de la Administración, circunstancia que confirma el MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA en su escrito de alegaciones, no existe información pública accesible por el solicitante, debiendo desestimarse también la Reclamación en este apartado.

En conclusión, por todos los argumentos expuestos anteriormente, debe desestimarse la Reclamación presentada, siendo la actuación de la Administración ajustada a derecho.

RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede DESESTIMAR la Reclamación presentada con entrada el 22 de febrero de 2017, contra la resolución del MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA de 20 de enero de 2017.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.