El ciudadano solicitó al INSS memorias, dictámenes y resoluciones relacionadas con el RD 1108/2007 sobre cotización de cargos políticos locales, así como el coste económico generado. El INSS denegó parte de la información alegando falta de codificación y cometió un error procedimental al no derivar la solicitud a la TGSS. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estima la reclamación por motivos formales.
Puntos clave de la argumentación
1
El INSS tiene la obligación de facilitar la información solicitada en ejercicio del derecho de acceso, independientemente de que actúe como encargado de la TGSS mediante encomienda de gestión.
2
Es incorrecto que la Administración deje en manos del solicitante la potestad de dirigirse a otro órgano cuando la información ha sido elaborada por un tercero, debiendo el órgano receptor remitir la solicitud de oficio según el art. 19.4 de la LTAIBG.
3
Se confirma la potestad de declarar el desistimiento cuando el interesado no identifica suficientemente la información requerida tras el requerimiento de concreción, como ocurrió con la solicitud del coste económico.
Texto completo
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PRESIDENCIA
RESOLUCIÓN
S/REF: 001-010018
N/REF: R/0037/20 17
FECHA: 21 de abril de 2017
Nombre:-:==========-··
Dirección:
Código Postai:
Localidad:-
ASUNTO: Resolución de Reclamación presentada al amparo del artículo 24 de la
Ley 191201 3, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información
pública y buen gobierno
En respuesta a la Reclamación presentada por • •
•••••con entrada el26 de enero de 2017, el Consejo de Transparencia y Buen
Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se
especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:
11. ANTECEDENTES
1. Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, •••••
•••••••• solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (INSS), dependiente del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD
SOCIAL, en escrito de fecha 15 de noviembre de 2016 y en base a la Ley 19/2013,
de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno ( en adelante, L TAIBG), la siguiente información.·
• Memoria justificativa del Real Decreto 110812007, de 24 de agosto, sobre
reconocimiento como cotizados a la Seguridad Social de
los períodos en
que
los miembros de las corporaciones locales ejercieron con dedicación
exclusiva
su cargo político, con anterioridad a su inclusión en el Régimen
General de la Seguridad Social.
• Memoria económica del Real Decreto expresado en el punto anterior.
• Dictamen del Consejo de Estado sobre el Real Decreto mencionado en el
punto l.
• Todas /as resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social que depende de
su departamento
aplicando el Real Decreto
110812007, aprobando o denegando las solicitudes formuladas hasta la
fecha
por miembros de cualesquiera corporaciones locales.
ctbg@conse j odetra nspa renda. es
MARIA ESTHER ARIZMENDI GUTIERREZ 1 FECHA: 24/04/2017 14 :141 NOTAS: F
xTodas las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social que depende de su departamento aplicando el Real Decreto
1108/2007, aprobando o denegando las solicitudes formuladas hasta la
fecha por miembros de las corporaciones locales en los que concurra
simultáneamente la condición de miembro de dos corporaciones locales
que sean el Ayuntamiento de un municipio y la Diputación Provincial.
xEn relación con el apartado anterior, las resoluciones dictadas por el
Instituto Nacional de la Seguridad Social, u otro Organismo público, que
establezcan la forma de reparto de la cotización entre el Ayuntamiento y la
Diputación Provincial.
xCoste económico generado para la Seguridad Social hasta la fecha, en
aplicación del Real Decreto 1108/2007.
2. El INSS, dependiente del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL,
dictó Resolución, de fecha 19 de octubre de 2016, por la que comunicó a
lo siguiente:
xEl día 22 de noviembre de 2016, esta solicitud se recibió en la Dirección
General del Instituto Nacional de la Seguridad Social , fecha a partir de la
cual empieza a contar el plazo de un mes para su resolución previsto en el
artículo 20.1 de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre.
xUna vez analizada la solicitud, este Instituto considera:
oTenerla por desistida de la solicitud de acceso a la información pública,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.2 de la Ley 19/2013 ya
citada, en relación con el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del procedimiento administrativo común de las administraciones
públicas, con respecto a la pregunta "Coste económico generado para
la Seguridad Social en aplicación del Real Decreto 110812007". Este
Centro Directivo consideró que procedía enviarle un requerimiento de
concreción de la información que solicitaba acerca de esa cuestión,
toda vez que los beneficios reconocidos al amparo de esta disposición
legal (reconocimiento inicial o mejora de la pensión ya reconocida)
están financiados mediante el pago del correspondiente expediente de
capital coste. Por ello se le requirió aclaración acerca de que si lo que
solicitaba era la suma de los importes de la pensión reconocida a cada
una de las personas acogidas al Real Decreto citado, el importe de los
capitales coste reclamados por el INSS, el importe de la parte de los
capitales coste satisfechos, etc. En el requerimiento se le indicaba que,
en caso de que no identificase de forma suficiente en un plazo máximo
de 10 días la información reclamada, se le tendría por desistida de su
solicitud, señalándose asimismo que, durante este periodo, se
suspendería el plazo para dictar resolución. Dicho requerimiento fue
puesto a su disposición en el Portal de la Transparencia el 29 de
noviembre de 2016 sin haber sido atendido a pesar de haber
comparecido al mismo el día 2 de diciembre de 2016.
oConceder el acceso a la información a que se refiere la solicitud en los
términos establecidos en el artículo 22.3 de la Ley 19/2013 de 9 de
diciembre acerca de "Memoria justificativa del Real Decreto 110812007,
de 24 de agosto, Memoria económica del Real Decreto y Dictamen del
Consejo de Estado sobre el Real Decreto mencionado”. En anexos
adjuntos a la presente resolución se le envía la documentación
requerida que ha sido facilitada a esta entidad para su posterior envío a
la interesada por la Subdirección General de Relaciones con las
Comunidades Autónomas e Informes sobre Seguridad Social e
Inmigración y Emigración perteneciente a la Secretaría General Técnica
del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.
oNo admitir a trámite, en los términos que establece el artículo 18.1, letra
c), de la citada Ley 19/2013, la información requerida sobre "Todas las
resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social
que depende de su departamento aplicando el Real Decreto 1108/2007,
aprobando o denegando las solicitudes formuladas hasta la fecha por
miembros de cualesquiera corporaciones locales", "Todas las
resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social
que depende de su departamento aplicando el Real Decreto
110812007, aprobando o denegando las solicitudes formuladas hasta la
techa por miembros de las corporaciones locales en los que concurra
simultáneamente la condición de miembro de dos corporaciones locales
que sean ayuntamiento de un municipio y la Diputación Provincial", "Las
resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, u
otro organismo público, que establezca la forma de reparto de la
cotización entre el Ayuntamiento y la Diputación Provincial".
oCon respecto a la petición de distintos tipos de resoluciones dictadas en
aplicación del Real Decreto 1108/2007, de 24 de agosto, se pone de
manifiesto que cuando se incorporan periodos de cotización a posteriori
para modificar pensiones ya causadas se hace generalmente a través
de tratamientos manuales, por lo que no es posible facilitar datos
estadísticos rigurosos al respecto. Lo mismo sucede con la modificación
al alza que, en su caso, también se realiza a través de procedimientos
manuales.
oPor otra parte, en relación a la información solicitada respecto a
resoluciones denegatorias, señalar que cuando este Instituto procede a
dictar una resolución de este tipo no quedan reflejadas en la misma las
circunstancias laborales del ciudadano en cuestión [en este caso el
hecho de que haya sido miembro de una Corporación Local, o una
Diputación Provincial], por lo que es imposible proporcionar los datos
que solicita referentes al número de resoluciones denegatorias.
3. , entendiendo que la contestación no daba
cumplida respuesta a su solicitud, presentó Reclamación, con entrada el 26 de
enero de 2017 y al amparo del artículo 24 de la LTAIBG, en la que exponía los
siguientes argumentos:
xEn la solicitud no se pide que se "reelabore" nada, lo que se pide es el
acceso a tres tipos de resoluciones: primera, las resoluciones dictadas
aplicando el RD 1108/2007, aprobando o denegando las solicitudes
formuladas hasta la fecha por miembros de cualesquiera corporaciones
locales; segunda, las resoluciones dictadas aplicando el RD 1108/2007
aprobando o denegando solicitudes formuladas hasta la fecha por
miembros de corporaciones locales en los que concurra simultáneamente
la condición de miembros de dos corporaciones locales que sean el
ayuntamiento de un municipio y la Diputación Provincial; y tercera, las
resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, u
otro organismo público, que establezcan la forma de reparto de la
cotización entre el Ayuntamiento y la Diputación Provincial. En definitiva,
no se pide ni que se reelabore ninguna información, ni información
estadística, como sugiere con su respuesta el Instituto Nacional de la
Seguridad Social, dado que se pide el acceso a concretas resoluciones
que tienen un contenido determinado.
xEl reconocimiento de un derecho exige un acto expreso de su
reconocimiento, siendo indiferente el tratamiento manual o automático que
le siga para su efectiva percepción. Es evidente que con la solicitud
formulada lo que se pretendía es que se diese la información relativa a los
actos que concedían o denegaban ese derecho, no la forma en que
puedan materializarse. Por ello, no resulta creíble que el Instituto Nacional
de la Seguridad Social no pueda acceder a las resoluciones que versen
sobre las cuestiones referidas a la información solicitada, ya que si una
administración no conoce las propias resoluciones que dicta se pueden
generar responsabilidades mucho más graves. No se discute que pueda
ser complejo, en cuyo caso, debe ampliar el plazo para facilitar la
información.
xEn cuanto a tenerme por desistida de la solicitud referida al coste
económico generado para la Seguridad Social en aplicación del Real
Decreto 1108/ 2007, por mucho que no se atendiese el requerimiento para
aclarar el tipo de coste solicitado, es indudable la correlación de la
respuesta de esta pregunta en la que se me tiene por desistida con la
respuesta a las tres preguntas no admitidas a trámite, de forma que se
considera que no se puede ajustar a derecho la resolución aquí recurrida,
dado que incurre en una evidente contradicción en sí misma,
percibiéndose un interés en no facilitar ningún tipo de información y
vulnerando la Ley 19/2013.
xPor ello, solcito que previos los trámites legales oportunos, se dicte en su
día Resolución por este Consejo, en virtud de la cual, y a la vista de lo
manifestado, proceda a requerir al Instituto Nacional de la Seguridad Social
a darme toda la información solicitada.
4. El 27 de enero de 2017, el Consejo de Transparencia requirió a la Reclamante
para que subsanara algunas deficiencias observadas en su escrito de
Reclamación. Subsanadas las mismas, se continuó con la tramitación del
procedimiento.
5. El 10 de febrero de 2017, este Consejo de Transparencia procedió a remitir la
documentación obrante en el expediente al MINISTERIO DE EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL, a los efectos de que se presentaran las alegaciones que
se considerasen oportunas. El INSS, dependiente del Ministerio, remitió sus
alegaciones el 10 de marzo de 2017, argumentando lo siguiente:
xEste Centro Directivo se ratifica en la resolución dictada puesto que se
entendió que lo que la interesada solicitaba era información estadística de
las resoluciones dictadas en aplicación del Real Decreto 1108/2007, de 24
de agosto, sobre reconocimiento como cotizados a la Seguridad Social de
los períodos en que los miembros de las corporaciones locales ejercieron
con dedicación exclusiva su cargo político, con anterioridad a su inclusión
en el Régimen General de la Seguridad Social y, en ese sentido se puso
de manifiesto que cuando se incorporan periodos de cotización a posteriori
para modificar pensiones ya causadas se hace generalmente a través de
tratamientos manuales, por lo que no es posible facilitar datos estadísticos
rigurosos al respecto. Lo mismo sucede con la modificación al alza que, en
su caso, también se realiza a través de procedimientos manuales.
xLo que se quiso poner de manifiesto en la primera contestación, es que no
se codifican todas y cada una de las circunstancias que puedan acaecer
en la vida de una persona que solicita y accede a una pensión del Sistema
de Seguridad Social, aunque evidentemente las mismas se tuvieran en
cuenta a la hora de dictar la resolución correspondiente, lo que impide el
tratamiento informático de esta información a efectos estadísticos. Según
el Real Decreto 1108/2007 a los miembros de las Corporaciones Locales
se les reconocerán como cotizados al Régimen General de la Seguridad
Social los períodos durante los que hayan ejercido su cargo político.
Evidentemente estos periodos se tuvieron en cuenta, pero en nuestras
bases de datos, el periodo en concreto de ese colectivo determinado no se
encuentra codificado ni identificado por lo que es imposible explotarlo
estadísticamente.
xPor Resolución de 9 de abril de 2008, de la Dirección General de la
Tesorería General de la Seguridad Social (BOE de 30 de abril) se publica
el Acuerdo de encomienda de gestión firmado entre la mencionada
Tesorería General (TGSS) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social
(INSS) para la realización por este último de las actuaciones relativas a la
determinación de los periodos que han de considerarse cotizados al
régimen general de la Seguridad Social a los miembros de corporaciones
locales, comunicándolos posteriormente a la TGSS al objeto de efectuar el
cálculo del capital coste a ingresar, correspondiente a la parte de la cuantía
de la pensión de jubilación que, en su caso, se reconozca o incremente y
que derive de aquellos periodos considerados como asimilados a
cotizados.
xPosteriormente, por Circular nº 5-004 de la TGSS, de fecha 23 de julio de
2008, se imparten instrucciones conjuntas del INSS y de la TGSS para
aplicación de lo dispuesto en el mencionado Real Decreto 1108/2007. De
conformidad con el acuerdo de encomienda de gestión y con dicha circular,
el INSS se limitó a determinar los períodos que habían de ser
considerados como cotizados a los miembros de las corporaciones locales
y a su comunicación a la Dirección Provincial de la TGSS para que ésta
dictase las correspondientes resoluciones reconociendo tales periodos y
las notificara a los interesados.
xEn base a lo expuesto, si la petición realizada se refiere a los modelos de
resolución, sería de aplicación el artículo 19.4 de la Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen
gobierno, según el cual “Cuando la información objeto de la solicitud, aun
obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o
generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la
solicitud a éste para que decida sobre el acceso.” En consecuencia, dado
que las resoluciones que se reclaman se han elaborado en su integridad
por la TGSS, según se establecía en la citada circular, correspondería que
su solicitud se dirigiera a dicho organismo.
xEn cuanto a tenerla por desistida de la solicitud de acceso a la información
pública, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.2 de la Ley 19/2013
ya citada, en relación con el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,
del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas,
con respecto a la pregunta: “Coste económico generado para la Seguridad
Social en aplicación del Real Decreto 1108/2007” hay que señalar, en
primer lugar, que la interesada sigue sin identificar de forma suficiente la
información que solicita y por la que se le requirió aclaración en un plazo
de 10 días, no habiendo atendido dicho requerimiento, por lo que la
solicitud de ese dato se tuvo por desistida, en aplicación del 19.2 de la Ley
19/2013. De acuerdo con la normativa de la Seguridad Social, la Ley
37/2006 y el RD 1108/2007, se deduce con claridad la necesidad de
concretar la información requerida, toda vez que, tal y como está solicitada
(coste económico generado para la Seguridad Social hasta la fecha en
aplicación del Real Decreto 1108/2007), la respuesta directa, inmediata y
fácil podría ser que, dada la necesidad de mantener el equilibrio
económico financiero del sistema, exigida por la Disposición Adicional
Única de la Ley 37/2006, el importe de las prestaciones económicas de la
Seguridad Social reconocidas al amparo del RD 1108/2007, se compensa
con el importe de los capitales costes ingresados por las corporaciones
locales y los beneficiarios de las prestaciones, conforme a las reglas
establecidas en el artículo 4 del RD 1108/2007, pero, quizás, no va
realmente en este sentido la petición de información formulada por esta
ciudadana a través del Portal de la Transparencia, de ahí que se solicitara
aclaración de la misma, para evitar una respuesta insatisfactoria por parte
de esta Dirección General.
6. El 15 de marzo de 2107, se procedió a dar audiencia del expediente a
para que, a la vista de las alegaciones del
INSS, efectuara las que estimase pertinentes. En escrito de 24 de marzo de 2017,
la Reclamante manifiesta lo siguiente:
xPrimero, mi solicitud de información se dirigió a la Ministra de Empleo y
Seguridad Social, y fue ésta quien lo remitió al Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS), que contestó con fecha 16 de enero de 2017. Es
evidente que, tanto la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)
como el INSS son entidades vinculadas y dependientes de ese Ministerio,
por lo que no puede pretenderse ahora que fuese válida la remisión de la
Ministra al INSS, en virtud del cual este concedió el acceso a determinada
información, y ahora este alegue que debe ser el solicitante quien lo remita
a la TGSS. En definitiva, resulta arbitraria esta forma de actuar de la
Administración.
xSegundo, la encomienda y circular citadas, no son nuevas, dado que son
del año 2008, por lo que no tiene sentido ampararse en ellas en las
alegaciones formuladas ante el CTBG, cuando en la contestación del lNSS
de 16 de enero de 2017 no se aludió a ellas.
xTercero, los argumentos sostenidos por el INSS en relación a la
encomienda y la circular, se contradicen con la resolución del lNSS que se
adjunta como documento nº 1, ya que es precisamente el INSS quien
resuelve conceder una pensión de jubilación de importe determinado,
teniendo en cuenta la cotización derivada de los días reconocidos como
miembro de una Corporación Local.
xDe lo anterior pueden extraerse dos conclusiones: primera, que la
resolución del lNSS fijando mi pensión es nula de pleno derecho, porque
de acuerdo con lo alegado por ella debe ser la TGSS quien dicte dicha
resolución, y segunda, que el INSS no tiene intención de facilitar
información alguna, recurriendo a diferentes tecnicismos y excusas
administrativas.
xCuarto, como se acredita con la resolución adjuntada, lo que se solicita son
todas las resoluciones iguales a la anterior dictadas por el lNSS aplicando
el RD 1108/2007, tanto de los miembros de las corporaciones locales,
como de los miembros de dos corporaciones locales que sean
Ayuntamiento de un municipio y Diputación Provincial.
xEn definitiva, se pide el acceso a información existente de una forma muy
concreta y clara, por lo que no cabe duda alguna respecto a la
interpretación de la solicitud. Cuando se habla de coste, es evidente que
se refiere a los gastos que genera el Real Decreto 1108/2007. Es decir, no
se pregunta cuales son los ingresos que bien las corporaciones locales,
bien los interesados, aportan, para compensar ese coste, si esos ingresos
son mayores o inferiores que los gastos, o incluso, si este es sostenible.
xSi se solicitó la memoria económica del Real Decreto 1108/2007, era
fácilmente deducible que lo que se solicitaba era el impacto económico
actualizado de su aplicación. Esta memoria dispone "en cuanto a la
incidencia económica que tendría la medida sobre el equilibrio económico-
financiero del sistema, hay que considerar que la misma no tendrá un
efecto importante, por la necesidad de efectuar el ingreso del
correspondiente capital coste de pensión por cuantías reconocidas. Sin
embargo, una situación previsible de mayor gasto para el sistema vendría
identificada por las situaciones en las que la aplicación de la norma puede
dar origen a pensiones que necesiten complemente a mínimo.... ".
Asimismo, por distintos motivos, esta memoria económica no puede
calcular el coste, lo cual es una anomalía, aunque si concluye que no
existe previsión de que la nueva regulación produzca efectos importantes
en el equilibrio del sistema.
xEn definitiva, la información que se solicita es el coste que ha supuesto la
aplicación del Real Decreto 1108/2007, desde su entrada en vigor y hasta
la fecha, para todas aquellas personas que fueron miembros de las
corporaciones por habérseles reconocido el derecho de aquél RD, única y
exclusivamente en la parte de la pensión que se ha visto incrementada
mediante la aplicación del RD.
xPor ello solicito que tenga por presentado este escrito junto con la
documentación anejada en justificación y se sirva admitir el presente
escrito y sirva unirlo al escrito de alegaciones presentado en el día de hoy
y por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo; y una vez lo
anterior, se sirva admitirlo, y que, previos los trámites legales oportunos, se
dicte en su día Resolución por este Consejo, en virtud de la cual, y a la
vista de lo manifestado, proceda a requerir al Instituto Nacional de la
Seguridad Social a darme toda la información solicitada.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el
artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el
Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este
Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter
potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se
presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.
2. La LTAIBG, en su artículo 12, regula el derecho de todas las personas a acceder
a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como
“los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que
obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de
este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones”.
Por lo tanto, la Ley define el objeto de una solicitud de acceso a la información en
relación a información que ya existe, por cuanto está en posesión del Organismo
que recibe la solicitud, bien porque él mismo la ha elaborado o bien porque la ha
obtenido en ejercicio de las funciones y competencias que tiene encomendadas.
3. En primer lugar, debe atenderse a dos cuestiones de carácter procedimental que
han sido puestas de manifiesto por la Administración en el presente expediente:
una es la relativa a tenerla por desistida (a la solicitante)de la solicitud de acceso
a la información pública, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.2 de la Ley
19/2013 ya citada, en relación con el artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas
y otra se refiere a que dado que las resoluciones que se reclaman se han
elaborado en su integridad por la TGSS, según se establecía en la citada circular,
correspondería que su solicitud se dirigiera a dicho Organismo.
Respecto de la primera cuestión, es cierto que tanto la LTAIBG, en su artículo
19.2, como la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las administraciones públicas en su artículo 68, reconocen la potestad
de la Administración tramitadora de procedimientos administrativos de declarar el
desistimiento del interesado en aquellos casos en que la solicitud no identifique de
forma suficiente la información, pudiéndose pedir al solicitante que la concrete en
un plazo de diez días, con indicación de que, en caso de no hacerlo, se le tendrá
por desistido, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución.
En el presente caso, consta en el expediente que la Administración hizo uso de
esta posibilidad, sin que la Reclamante identificara de forma suficiente la
información requerida dentro del plazo concedido al efecto, por lo que se le debe
dar por desistida en ese punto, que afecta al Coste económico generado para la
Seguridad Social en aplicación del Real Decreto 1108/2007.
Respecto de la segunda cuestión, es cierto también que la LTAIBG, en su artículo
19.4 permite que cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en
poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad
o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el
acceso.
Sin embargo, no consta que el INSS haya remitido la solicitud de acceso al órgano
encargado de resolver, sino que más bien deja en manos de la Reclamante la
potestad de dirigirse ella misma a dicho órgano, lo que no es correcto desde el
punto de vista legal; debería haber sido el INSS el que de oficio remitiera la
solicitud de información al órgano que la ha elaborado en su totalidad, lo que no
se ha producido.
Por Resolución de 9 de abril de 2008, de la Dirección General de la Tesorería
General de la Seguridad Social (BOE de 30 de abril) se publica el Acuerdo de
encomienda de gestión firmado entre la mencionada Tesorería y el Instituto
Nacional de la Seguridad Social (INSS) para la realización por este último de las
actuaciones relativas a la determinación de los periodos que han de considerarse
cotizados al régimen general de la Seguridad Social a los miembros de
corporaciones locales, comunicándolos posteriormente a la TGSS al objeto de
efectuar el cálculo del capital coste a ingresar, correspondiente a la parte de la
cuantía de la pensión de jubilación que, en su caso, se reconozca o incremente y
que derive de aquellos periodos considerados como asimilados a cotizados.
La existencia de esta encomienda de gestión implica que el INSS, que en este
supuesto tiene la consideración de medio propio instrumental o servicio técnico de
la Administración que encarga (la TGSS),es pura y simplemente el destinatario de
una orden que debe cumplir inexcusablemente, por lo que jurídicamente no “firma”
nada (…). En puridad, y según la regulación indicada, no hay dos partes, sino solo
un sujeto y un instrumento que, en cuanto tal, no es destinatario adecuado de este
tipo de obligaciones” Todo ello, sin perjuicio del deber…… de proporcionar a los
particulares que lo soliciten la información que obre en su poder, pero ello en el
ámbito del derecho de acceso y no en el de la publicidad activa, salvo que
concurra alguna de las excepciones legales (…)” (Sentencia Nº 117/16, de 29 de
julio de 2016, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7. PO
62/2015).
Así pues, aunque el INSS sea un encargado de la TGSS, sí tiene la obligación de
facilitar la información que se le solicite en ejercicio del derecho de acceso de la
LTAIBG. No obstante, el INSS ha hecho uso, aunque incorrectamente, de una
potestad legal de derivar la solicitud al órgano que la haya elaborado en su
totalidad, al menos en lo referente al cálculo del capital coste a ingresar,
correspondiente a la parte de la cuantía de la pensión de jubilación que, en su
caso, se reconozca o incremente y que derive de aquellos periodos considerados
como asimilados a cotizados, aunque no en lo relativo a la determinación de los
periodos que han de considerarse cotizados al régimen general de la Seguridad
Social a los miembros de corporaciones locales,que es elaboración exclusiva
suya.
4. En cuanto al fondo de la cuestión debatida, aunque el INSS sea un encargado de
la TGSS mediante una encomienda de gestión, sí tiene la obligación de facilitar la
información que se le solicite en ejercicio del derecho de acceso de la LTAIBG.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que lo solicitado y denegado son resoluciones
dictadas por el propio INSS aplicando el Real Decreto 1108/2007, sobre
reconocimiento como cotizados a la Seguridad Social de los períodos en que los
miembros de las corporaciones locales ejercieron con dedicación exclusiva su
cargo político, con anterioridad a su inclusión en el Régimen General de la
Seguridad Social.
Esta norma señala en su artículo 2 -sobre Períodos reconocidos como cotizados a
la Seguridad Social – lo siguiente:
1. A los miembros de las corporaciones locales a que se refiere el artículo anterior
y que lo soliciten ante la Tesorería General de la Seguridad Social, se les
reconocerán como cotizados al Régimen General de la Seguridad Social los
períodos durante los que hayan ejercido su cargo político, a efectos del
reconocimiento del derecho a pensión de jubilación o de incrementar la cuantía de
dicha pensión en el supuesto de que ya hubiera sido reconocida. No procederá el
reconocimiento a que se refiere el párrafo anterior de los períodos durante los que
se haya cotizado a cualquier régimen público de protección social, ya haya sido
con carácter voluntario u obligatorio.
2. A los efectos previstos en el apartado anterior, los interesados deberán
acreditar, mediante certificación expedida por la correspondiente corporación
local, los períodos durante los que desempeñaron su cargo político en régimen de
dedicación exclusiva y mediando retribución o indemnizaciones fijas periódicas.
Igualmente, la Circular 5-004, de fecha 23 de julio de 2008, sobre instrucciones
conjuntas del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de
la Seguridad Social para la aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto
1108/2007, de 24 de agosto señala en su punto 6 –relativo a la comunicación de
periodos a la Tesorería General de la Seguridad Social para su reconocimiento y
comunicación al interesado– lo siguiente:
De conformidad con lo establecido en la Instrucción 4, una vez determinados por
el Instituto Nacional de la Seguridad Social los periodos que deben ser propuestos
como asimilados a cotizados, la Dirección Provincial del mismo procederá a su
anotación en el Fichero General de Afiliación, a través de la transacción ATT30 y
como Situación Adicional de Afiliación (SAA) identificada con el código 008. El
código de cuenta de cotización será uno correspondiente a la Corporación Local
certificadora de los periodos objeto de asimilación.
A continuación, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad
Social procederá a dictar resolución sobre el reconocimiento de los periodos
propuestos como asimilados a cotizados y la notificará al interesado con pie de
recurso.
En el supuesto de que el miembro de la Corporación Local al que se le reconocen
los periodos como cotizados no tuviese asignado Número de Seguridad Social, la
Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social procederá a su
asignación, en virtud de lo establecido en el Acuerdo de encomienda de gestión
de 28 de noviembre de 2005, firmado entre ese Instituto y la Tesorería General de
la Seguridad Social.
Por lo tanto, es la TGSS – no el INSS - la que reconoce el derecho a pensión de
jubilación o de incrementar la cuantía de dicha pensión en el supuesto de que ya
hubiera sido reconocida. Y es el INSS – no la TGSS – la que determina los
periodos que han de considerarse cotizados al Régimen General de la Seguridad
Social a los miembros de corporaciones locales.
5. Llegados a este punto, debe determinarse el objeto de la petición del Reclamante
que es, en el fondo, el relativo a la acreditación de periodos de cotización para
tener derecho a una prestación posterior; efectuar este cálculo corresponde a la
TGSS, que además es encomendante, y no al INSS, al cual corresponde el
cálculo de las bases de cotización utilizando la información que ya tiene en su
poder la TGSS.
En conclusión, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entiende que la
presente Reclamación debe ser estimada por motivos formales, por lo que deben
retrotraerse actuaciones, de manera que sea el INSS quien remita la solicitud de
acceso a la información a la TGSS, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
19.4 de la LTAIBG, informando de ello a la Reclamante, sin que sea preciso
analizar el resto de las alegaciones formuladas por las partes.
No obstante lo anterior, este Consejo de Transparencia sí entiende que la
información que está solicitando la interesada viene vinculada a la cualidad de
miembro de una Corporación Local o Diputación Provincial del afectado, criterio
éste que puede vincular que la información esté disponible atendiendo a este
parámetro, siendo no obstante una argumentación que, en su caso, debe analizar
y justificar la TGSS.
III. RESOLUCIÓN
En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede
PRIMERO: ESTIMAR por motivos formales la Reclamación presentada por
, el 26 de enero de 2017, contra la Resolución del
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dependiente del MINISTERIO
DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, de fecha 19 de octubre de 2016.
SEGUNDO: INSTAR al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
dependiente del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL a que, en el plazo
máximo de 5 días hábiles, remita a la Tesorería General de la Seguridad Social la
solicitud de acceso a la información presentada por
TERCERO:INSTARal INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
dependiente del MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL a que, en el
mismo plazo máximo de 5 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia copia
de la información remitida a la Reclamante.
De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación
prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los
recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa,
únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso
Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-
Administrativo de Madrid en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de
su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LA PRESIDENTA DEL CONSEJO
DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO
Fdo: Esther Arizmendi Gutiérrez