Acceso al proyecto de código de buenas prácticas sobre cláusulas suelo no aprobado el 30/12/2016

ANTECEDENTES

En respuesta a la Reclamación presentada por [anonimizado], con entrada el 17 de enero de 2017, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, considerando los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos que se especifican a continuación, adopta la siguiente RESOLUCIÓN:

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Según se desprende de la documentación obrante en el expediente, [anonimizado] solicitó al MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD, con fecha 10 de enero de 2017 y en base a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAIBG), dicha documentación:

• El día 03.01.2017, distintos medios de comunicación se hicieron eco de que el proyecto de código de buenas prácticas para gestionar la devolución de las cláusulas suelo que había elaborado el Gobierno a iniciativa de Ciudadanos, no había sido publicado al cierre del día 30.12.2016, por importar condiciones que lo hacían inasumible para la banca. En estas posteriores se ha publicado que la tramitación de la norma podría estar llevándose a cabo entre el Ministerio de Economía o el de Justicia. Se solicita que se me facilite el texto cuya aprobación no se ha realizado el 30.12.2016.
• De acuerdo con el art. 19 de la Ley de Transparencia, si la información no estuviera en su poder, deben remitir esta petición al organismo que la tuviera e informarme de ello.

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Mediante Resolución de fecha 16 de enero de 2017, el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD comunicó a [anonimizado] lo siguiente:

• De acuerdo a la letra b) del apartado 1 del artículo 18 de la citada Ley 19/2013, se inadmitirán a trámite las solicitudes de acceso a la información pública que se refieran a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.
• Una vez analizada la solicitud, esta Secretaría General Técnica de Economía, Industria y Competitividad considera que la misma incurre en el supuesto contemplado en el expositivo precedente, toda vez que la información solicitada relativa a un proyecto de código de buenas prácticas y que según informaciones recabadas por el solicitante de fuentes periodísticas iba a ser aprobado en el Consejo de Ministros de fecha 30 de diciembre de 2016, puede referirse realmente a un borrador de norma o documento de trabajo preparatorio para su discusión en el seno del Consejo, borrador que no se tradujo en ningún proyecto normativo.
• En consecuencia, procede inadmitir la solicitud.

3

El 17 de enero de 2017, tuvo entrada en este Consejo de Transparencia la Reclamación de [anonimizado] en la que manifestaba, en resumen, lo siguiente:

• La seriedad de un asunto que afecta a cientos de miles de españoles, tratado por nuestros representantes en el Congreso, hace pensar que el texto sometido a aprobación era un documento terminado y elaborado por el proponente (precisamente para recibir la conformidad del resto), que se sometió a discusión y que no se aprobó por existir serias discrepancias (no de forma –porque fuese un borrador incompleto o un documento de trabajo no definido–, sino de fondo).
• En la fecha en la que no se aprobó el texto ¿este tenía carácter auxiliar o de apoyo de otro texto, o de una propuesta mayor? No. ¿Se presentó para su aprobación? Evidentemente.
• El acuerdo que no se logró ha dado lugar, posteriormente, a numerosas controversias que se han ido publicitando en distintos medios de comunicación, que parecen tener información exacta sobre el acuerdo no adoptado. A este administrado no le asombra la capacidad informativa de la prensa, sino la opacidad de la Administración cuando se le reclama documentación (por vía oficial) que debería serle inane, y cuya ocultación en realidad únicamente le perjudica.
• Por todo lo expuesto, solicito que teniendo por presentado este escrito, se admita, y se le dé el oportuno trámite al Ministerio reclamado (y a esta parte a fin de responder a las alegaciones que presente el citado organismo), resolviéndose finalmente estimar la petición de información y documentación a la entidad reclamada.

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El 20 de enero de 2017, este Consejo de Transparencia procedió a dar traslado de la Reclamación presentada al MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD, a los efectos de que se realizaran las alegaciones consideradas oportunas. Dichas alegaciones fueron remitidas el 27 de enero de 2017, y en ellas se argumentaba lo siguiente:

• La información solicitada por el recurrente, relativa a un borrador de código de buenas prácticas a asumir por las entidades bancarias, con el objetivo de devolver las cantidades indebidamente satisfechas por los consumidores a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria, tiene el carácter de un documento de trabajo del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, que para apoyar una toma de decisiones fue presentado y discutido en el seno del Consejo de Ministros celebrado con fecha 30 de diciembre de 2016 y que sirvió, tras ser analizado y comentado por los miembros del Consejo, como base para la elaboración posterior del Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, recientemente aprobado.
• Dicho documento de trabajo de carácter interno era, por lo tanto, un borrador sobre líneas generales a incluir en un futuro código de buenas prácticas, siendo, por tanto, un texto preliminar sin la consideración de final.
• La resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, de fecha 16 de enero de 2017, objeto de la reclamación, inadmitió la solicitud de información pública presentada, motivando las causas de su inadmisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.1 b de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, así como con el criterio interpretativo del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de fecha 12 de noviembre de 2015. El documento de trabajo o borrador solicitado por el recurrente tiene carácter de material de apoyo, siendo un texto preliminar sin consideración de final.

5

El 30 de enero de 2017, se concedió trámite de audiencia al Reclamante, según lo solicitado por él mismo, para que, a la vista de las alegaciones del Ministerio, formulase las alegaciones que estimase conveniente y/o aportase documentación adicional. El 20 de febrero, presentó escrito de alegaciones en el que añade lo siguiente:

• Del Criterio Interpretativo de 12.11.2015 se desprende que no toda documentación, por más que se denomine nominalmente borrador, o proyecto, es auxiliar o de apoyo, máxime cuando tenga relevancia para el resultado final.
• El art. 18 de la Ley de Transparencia cita los borradores, y documentos de trabajo, “como una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo”. Es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 .b), de la Ley 19/2013.
• Si bien puede inadmitirse un texto preliminar o borrador sin la consideración de final, debe evitarse que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Estas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo.
• Parece esencial diferenciar la existencia de dos textos sobre Cláusula Suelo: uno NO aprobado, el 30.12.2016, y otro, ya aprobado, el 20.01.2017, que es un Real Decreto. Cuando todavía no estaba aprobado el Real Decreto solicité el texto NO aprobado de fecha 30.12.2016, y el Ministerio me ha denegado la petición, afirmando que ese texto fue presentado y “discutido” en el seno del Consejo de Ministros, y que no era un texto final, sino que ha servido para elaborar un Real Decreto posteriormente probado.
• Que el texto de 30.12.2016 no fuese aprobado, y que posteriormente haya servido para elaborar otra norma, es algo que, en caso de ser cierto, corrobora que un texto final (y rechazado), tiene relevancia suficiente, como indica el criterio de 12 de noviembre de 2015. Que la norma se hubiera basado en el texto de 30.12.2016, no puede hacer desaparecer que el texto original era un texto con identidad suficiente en el momento de su presentación para su aprobación.
• El Consejo de Transparencia debe resolver necesariamente que el texto discutido el 30.12.2016 NO tenía carácter auxiliar y de apoyo el 30.12.2016, y que NO perdió su carácter tras la elaboración de una norma posterior.
• Por todo lo expuesto, solicito que se acepten las presentes alegaciones y se resuelva requerir al Ministerio que me remita el texto de 30.12.2016.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LTAIBG, en relación con el artículo 8 del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Presidenta de este Organismo es competente para resolver las reclamaciones que, con carácter potestativo y previo a un eventual Recurso Contencioso-Administrativo, se presenten en el marco de un procedimiento de acceso a la información.

2

La LTAIBG reconoce en su artículo 12 el derecho de todas las personas a acceder a la información pública, entendida, según el artículo 13 de la misma norma, como

“los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Es decir, la LTAIBG reconoce y regula el derecho a acceder a información pública que esté en posesión del Organismo al que se dirige la solicitud bien porque él mismo la ha elaborado o porque la ha obtenido en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

3

En el presente caso, la Administración deniega la documentación alegando que resulta de aplicación la causa de inadmisión del artículo 18.1 b) de la LTAIBG, según el cual:

Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.

Este precepto debe ser interpretado conforme al Criterio Interpretativo CI/006/2015, de 12 de noviembre, aprobado por este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que se resume a continuación:

“En primer lugar, es preciso señalar que la redacción del artículo 18 de la Ley 19/2013, establece una serie de causas que permiten declarar la inadmisión de una solicitud de información que, al tener como consecuencia inmediata la finalización del procedimiento, habrán de operar, en todo caso, mediante resolución motivada. Por tanto, será requisito que la resolución por la que se inadmita la solicitud especifique las causas que la motivan y la justificación, legal o material aplicable al caso concreto. En segundo lugar, y teniendo en cuenta la redacción del artículo 18.1 b), cabe concluir que es la condición de información auxiliar o de apoyo la que permitirá, de forma motivada y concreta invocar un aplicación de la causa de exclusión, siendo la enumeración referida a “notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos” una mera ejemplificación que, en ningún caso, afecta a todos los conceptos enumerados sino a aquellos que tenga la condición principal de auxiliar o de apoyo. Así pues, concluimos que es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b), de la Ley 19/2013. En tercer lugar, este Consejo de Transparencia entiende que una solicitud de información auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

• Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.
• Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.
• Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.
• Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.
• Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

Por último, debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013, para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo.”

Asimismo, y en interpretación del mencionado criterio, este Consejo de Transparencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones que no es la denominación de la información lo relevante —en este caso la Administración entiende que lo solicitado es un documento de trabajo de carácter interno— sino su naturaleza, principal o accesoria, respecto de la decisión finalmente adoptada y, sobre todo, su relevancia respecto del proceso de decisiones del organismo público.

4

Teniendo en cuenta lo anterior, aplicado dicho Criterio al presente caso, debe determinarse si el documento solicitado —proyecto de Código de buenas prácticas para gestionar la devolución de las cláusulas suelo que había elaborado el Gobierno— es relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas, y su aplicación. Es decir, lo determinante para calificar una información o documentación de auxiliar o de apoyo no es su denominación, sino el verdadero carácter de su contenido.

Pues bien. A juicio de este Consejo de Transparencia el documento solicitado, aunque no aprobado en Consejo de Ministros, no puede ni debe ser calificado de documento auxiliar o de apoyo, sino de un verdadero documento de voluntades, acuerdos y criterios finales del Departamento responsable, en este caso el MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD.

Además, debe recordarse que, conociendo dicho documento, puede efectuarse una comparativa con el texto del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, aprobado posteriormente, y conocer así cómo se toman las decisiones que nos afectan o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones en un asunto de tanto impacto social como la devolución de las cláusulas suelo, lo que encaja perfectamente con el espíritu de la LTAIBG, que demanda participación de los ciudadanos para exigir cuentas al Gobierno y, de esta manera, convertir la transparencia y el acceso a la información pública en los ejes fundamentales de toda acción política.

6

Por otro lado, puede establecerse una comparativa entre el acceso a la información solicitada y otro tipo de documentación que, también con el carácter de borrador, está prevista que se publique y no como respuesta a una solicitud de información, sino como publicidad activa.

En efecto, la propia LTAIBG prevé en su artículo 7 que se publiquen los Anteproyectos de Ley, es decir, proyectos de textos normativos, aún en su consideración de borrador y que pueden ser aprobados definitivamente por el Consejo de Ministros, convirtiéndolos en Proyectos de Ley e iniciando así su tramitación parlamentaria o bien puede que no sean aprobados y decaigan. En ambos casos, la Ley de Transparencia ha considerado conveniente su publicación, para conocer las versiones de un texto normativo y comprobar las aportaciones o cambios que se hubieran incorporado al articulado o, en caso de que finalmente no se aprueben como Proyecto de Ley por el Consejo de Ministros, para controlar la acción del Gobierno al no tramitar una determinada propuesta.

Teniendo esto en cuenta, en el caso que nos ocupa, si bien no hablamos de publicidad activa, sí estamos en el plano del derecho de acceso a la información pública cuyo objetivo, tal y como dice la Ley y hemos indicado anteriormente, es controlar la actuación pública y facilitar la necesaria rendición de cuentas por la misma. No cabe duda que el conocer un texto que llegó a alcanzar el grado de desarrollo suficiente como para poder ser objeto de debate por el Consejo de Ministros y la posibilidad de conocer las diferencias respecto del que fue finalmente aprobado permite comprender, conocer y controlar mejor la actuación pública y, por lo tanto, responde plenamente a los objetivos de la LTAIBG.

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Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar la Reclamación presentada, por lo que la Administración debe proporcionar al Reclamante la siguiente información:

• El proyecto de Código de buenas prácticas para gestionar la devolución de las cláusulas suelo, que había elaborado el Gobierno a iniciativa de Ciudadanos, no aprobado el viernes 30.12.2016.

III. RESOLUCIÓN

En atención a los Antecedentes y Fundamentos Jurídicos descritos, procede:

PRIMERO:

ESTIMAR la Reclamación presentada con entrada el 17 de enero de 2017, contra la Resolución del MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD, de 16 de enero de 2017.

SEGUNDO:

INSTAR al MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD a que, en el plazo máximo de 5 días hábiles, remita la información mencionada en el Fundamento Jurídico 7 de la presente Resolución.

TERCERO:

INSTAR al MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD a que, en el mismo plazo máximo de 5 días hábiles, remita a este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, copia de la documentación remitida al Reclamante.

De acuerdo con el artículo 23, número 1, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Reclamación prevista en el artículo 24 de la misma tiene la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112.2, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En consecuencia, contra la presente Resolución, que pone fin a la vía administrativa, únicamente cabe, en caso de disconformidad, la interposición de Recurso Contencioso-Administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, en plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.1, c), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.